ECLI:NL:RBSGR:2009:BK2886

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector bestuursrecht derde afdeling, enkelvoudige kamer Reg.nr.: AWB 08/7162, 08/7163, 08/7164, 08/7165, 08/7167, 08/7168, 08/7171, 08/7174 AW UITSPRAAK ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) In het geding tussen [A], wonende te [plaats 1], [B], wonende te [plaats 2], [C], wonende te [plaats 1], [D], wonende te [plaats 1], [E], wonende te [plaats 3], [F], wonende te [plaats 1], [G], wonende te [plaats 4], [H], wonende te [plaats 4], eisers, en de burgemeester en wethouders van Leiden, verweerder. IPROCESVERLOOP Bij besluiten van 18 juli 2007 zijn eisers in kennis gesteld van de hen toekomende financiële compensatie voor de teveel door hen gewerkte uren als gevolg van een wijziging van het Arbeidstijdenbesluit (ATB). Tegen deze besluiten hebben eisers bezwaar gemaakt bij verweerder. Deze bezwaren zijn voor advies voorgelegd aan de Commissie voor de beroep- en bezwaarschriften (hierna: de Commissie). De Commissie heeft eisers op 25 januari 2008 omtrent hun bezwaren gehoord. Overeenkomstig het advies van de Commissie, heeft verweerder bij besluiten van 12 augustus 2008 de bezwaren van eisers ongegrond verklaard. Eisers hebben bij brief van 25 september 2008 beroep ingesteld tegen de bestreden besluiten. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 25 november 2008. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in elke zaak een verweerschrift ingediend. De openbare behandeling van het bovengenoemde beroep heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2009. Met uitzondering van [G] en [F], zijn eisers in persoon verschenen, bijgestaan door mr. C.J.R. Mehlem. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. drs. C.A. de Weerdt. Ter zitting werd zij vergezeld door [I] en [J]. IIOVERWEGINGEN 1.Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de rechtbank bij haar oordeelsvorming uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.1Met ingang van 1 juni 2006 is het ATB gewijzigd. Sinds deze wijziging geldt een maximale arbeidsduur van gemiddeld 48 uur per week voor werknemers met aanwezigheidsdiensten. Aanleiding voor de wijziging was jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, waaronder het zogenaamde Jaegerarrest van 9 september 2003 (C-151/02). In dit arrest heeft het Europese Hof van Justitie bepaald dat de aanwezigheidsdienst geheel onder de definitie van arbeidstijd valt. 1.2De sociale partners in de sector Gemeenten hebben, ter uitvoering van voormelde wijziging van het ATB, op 7 maart 2007 een akkoord gesloten over de arbeidstijden bij de brandweer, in het bijzonder ten aanzien van beroepsbrandweerpersoneel dat 24 uurs-diensten draait. Zowel de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) als de bonden hebben ingestemd met het akkoord. De inhoud van het zogeheten Akkoord Arbeidstijden Brandweer (Akkoord) is beschreven in de brief (ledenbrief) van het College voor Arbeidszaken (CvA) van de VNG, gedateerd 24 mei 2007. De belangrijkste onderdelen van het Akkoord zijn de invoering van een gemiddelde werkweek van 48 uur en de financiële compensatie voor boven de 48 uur ingeroosterde uren vanaf 1 juni 2006. 1.3Bij besluiten van 18 juli 2007 zijn eisers in kennis gesteld van de hen toekomende financiële compensatie voor de teveel door hen gewerkte uren over de periode 1 juni 2006 tot en met 31 december 2006 en de periode 1 januari 2007 tot en met 30 juni 2007. 2.Centraal in deze procedure staat de wijze waarop verweerder de teveel door eisers gewerkte uren heeft berekend. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of de feestdagencompensatie betrokken had moeten worden bij de berekening van de arbeidstijd. 2.1Eisers zijn van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Zij hebben in dat kader primair aangevoerd dat de feestdagencompensatie is aan te merken als verlof en derhalve moet worden opgeteld bij de arbeidstijd. Als zou blijken dat de feestdagencompensatie op grond van wet- en regelgeving niet onder het begrip 'verlof' te brengen is, dan zijn eisers subsidiair van mening dat verweerder bij hen in ieder geval het vertrouwen heeft gewekt dat deze uren wel bij de arbeidstijd zouden worden opgeteld. Verweerder heeft in het verleden bij het maken van de roosters de feestdagencompensatie steeds meegenomen. Verder wordt ook in de door verweerder als bijlage 3 overgelegde capaciteitsberekening de feestdagencompensatie betrokken. Daarnaast hebben eisers nog gewezen op de rekenmethodiek van andere gemeenten, die afwijkt van de door verweerder gehanteerde rekenmethodiek. 2.2Verweerder is daarentegen van mening dat bij de berekening van het aantal in te roosteren diensten, in de basis reeds rekening is gehouden met de feestdagencompensatie. De compensatie van de feestdagen wordt op voorhand van de arbeidsduur afgetrokken en wordt derhalve niet meer meegeteld bij het bepalen van de arbeidsduur. In dit kader heeft verweerder nog gewezen op de uitwerking van het Akkoord, de Arbeidstijdenwet en de Wet arbeid en zorg. Hierin is niet geregeld dat feestdagencompensatie meegeteld moet worden bij het bepalen van de arbeidstijd. 3.1In het Akkoord is het volgende bepaald: "Voor teveel gewerkte uren vindt met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2006 een nabetaling plaats. Medewerkers die in de periode van 1 juni 2006 tot en met 31 december 2006 gemiddeld 54 uur per week hebben gewerkt ontvangen een nabetaling van 6 keer het uurloon per week. Voor de periode van 1 januari 2007 tot de invoering van de nieuwe roosters (uiterlijk 31 december 2007) wordt aan medewerkers die 54 uur per week hebben gewerkt 6 keer 150% van het uurloon per week betaald. Daar waar reeds voor 1 juni 2006 sprake was van roosters met een ander aantal uren aanwezigheid per week dan 54, geldt het volgende: Medewerkers die in de periode van 1 juni 2006 tot en met 31 december 2006 gemiddeld meer dan 48 uur per week hebben gewerkt ontvangen een nabetaling van 1 maal het uurloon per gemiddeld te veel gewerkt uur. Voor de periode van 1 januari 2007 tot de invoering van de nieuwe roosters (uiterlijk 31 december 2007) wordt aan medewerkers die gemiddeld meer dan 48 uur hebben gewerkt 1,5 maal het uurloon per gemiddeld teveel gewerkt uur betaald. Voor de definitie van gewerkte uren wordt aangesloten bij artikel 5.1.2 van de nieuwe Arbeidstijdenwet (red.: thans artikel 5:2 van de Arbeidstijdenwet). ... De berekening van de gemiddeld gewerkte uren vindt plaats over de twee hierboven onderscheiden periodes, van 1 juni 2006 tot 1 januari 2007 en van 1 januari 2007 tot de invoering van de nieuwe roosters (uiterlijk 31 december 2007)." 3.2In de ledenbrief van 24 mei 2007 wordt in paragraaf 2 een nadere inhoudelijke toelichting gegeven op het akkoord. Uit deze toelichting blijkt het volgende: "...: alleen over de daadwerkelijk teveel ingeroosterde uren behoeft een nabetaling gedaan te worden." "Voor de definitie van het begrip gewerkte uren wordt aansluiting gezocht bij artikel 5:1:2 van de Arbeidstijdenwet (red.: thans artikel 5:2 van de Arbeidstijdenwet): ... Voor de nabetaling van de ingeroosterde gewerkte uren betekent dit het volgende. Een medewerker die in een rooster werkt van gemiddeld meer dan 48 uur heeft recht op nabetaling van de teveel ingeroosterde uren, ook wanneer sprake is geweest van ziekte, vakantieverlof of calamiteitenverlof. Het is dus niet toegestaan om vakantie- en ziekteverlof af te trekken van het gemiddeld aantal ingeroosterde uren; hetzelfde geldt voor de uren dat een medewerker calamiteitenverlof genoten heeft. Anders ligt het indien de medewerker bijvoorbeeld ouderschapsverlof of onbetaald verlof genoten heeft. Deze uren hoeven niet meegeteld te worden voor het totaal aantal werkuren in een periode." "De berekening vindt plaats door het totaal aantal ingeroosterde uren te delen door het aantal weken in die periode. Indien de uitkomst van deze berekening de 48 uur per week overschrijdt bestaat aanspraak op nabetaling over de teveel gewerkte uren. De aanspraak op nabetaling wordt per periode berekend en niet per week." 3.3Artikel 5:2, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet (ATW) luidt als volgt: "Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen, worden voor het bepalen van het aantal uren dat arbeid wordt verricht meegeteld de uren waarop de werknemer de bedongen arbeid zou hebben verricht, maar deze door de uitoefening van zijn taak in het kader van het medezeggenschapsorgaan, ziekte, vakantie, de vervulling van door wet of overheid opgelegde verplichting, welke niet in zijn vrije tijd kon geschieden, of als gevolg van zeer bijzondere persoonlijke omstandigheden, bedoeld in artikel 4:1, eerste lid, van de Wet arbeid en zorg, niet heeft verricht." 3.4Artikel 4:1 van de Wet Arbeid en Zorg luidt als volgt: "1. De werknemer heeft recht op verlof met behoud van loon voor een korte, naar billijkheid te berekenen tijd, wanneer hij zijn arbeid niet kan verrichten wegens: a. zeer bijzondere persoonlijke omstandigheden; b. een door wet of overheid, zonder geldelijke vergoeding, opgelegde verplichting, waarvan de vervulling niet in zijn vrije tijd kon plaatsvinden; c. de uitoefening van het actief kiesrecht.2. Onder zeer bijzondere persoonlijke omstandigheden worden in ieder geval begrepen: a. de bevalling van de echtgenote, de geregistreerde partner of de persoon met wie de werknemer ongehuwd samenwoont; b. het overlijden en de lijkbezorging van een van zijn huisgenoten of een van zijn bloed- en aanverwanten in de rechte lijn en in de tweede graad van de zijlijn." 3.5In artikel 1:1, eerste lid, van de Arbeidsvoorwaardenregeling gemeente Leiden (AVR) zijn de begrippen arbeidsduur per jaar en volledige betrekking gedefinieerd. 3.5.1 In artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder j, van de AVR is het volgende bepaald: "arbeidsduur per jaar: de naar jaarbasis herleide formele arbeidsduur per week, gecorrigeerd voor feestdagen." 3.5.2 In artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder k, van de AVR is het volgende bepaald: "volledige betrekking: een betrekking waarbij de arbeidsduur per jaar ten hoogste 1836 uur bedraagt en de formele arbeidsduur per week 36 uur bedraagt." 3.5.3 De toelichting bij onderdeel j en k vermeldt het volgende: "Een volledige betrekking heeft een arbeidsduur van ten hoogste 1836 uur per jaar. In deze berekening zijn meegenomen het aantal werkdagen verminderd met het aantal, niet jaarlijks op zaterdag of zondag vallende, feestdagen per jaar, gecorrigeerd met de kans dat zij periodiek op een zaterdag of zondag vallen." 4.1De rechtbank heeft vastgesteld dat verweerder ervoor heeft gekozen om per individuele medewerker een berekening maken. Dit is mede ingegeven door de grote verschillen in arbeidsduur tussen de verschillende medewerkers. De arbeidsduur loopt uiteen van 40,7 tot 57,1 uren per week in de verschillende berekende perioden. De rechtbank kan verweerder volgen in zijn standpunt dat dit grote verschil, alsook het gegeven dat de gemiddelde arbeidsduur over de totale dienst lager is dan 54 uren per week, rechtvaardigt dat voor een individuele benadering is gekozen. Het Akkoord biedt hiertoe ook nadrukkelijk ruimte. In het Akkoord is immers bepaald dat daar waar reeds voor 1 juni 2006 sprake was van roosters met een ander aantal uren aanwezigheid per week dan 54, geldt dat de nabetaling wordt berekend per gemiddeld te veel gewerkt uur. Verweerder heeft dan ook in redelijkheid kunnen beslissen om per medewerker een individuele berekening te maken. 4.2.1Bij de berekening van de daadwerkelijk door eisers teveel gewerkte uren, is verweerder met toepassing artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder j en k, van de AVR uitgegaan van een volledige dienstbetrekking met een arbeidsduur van ten hoogste 1836 uur per jaar. Dit zijn het aantal werkdagen verminderd met het aantal, niet jaarlijks op zaterdag en zondag vallende, feestdagen per jaar, gecorrigeerd met de kans dat zij periodiek op een zaterdag of zondag vallen. Met aftrek van de extra feestdagencompensatie ingevolge de lokale feestdagen (17,5 uren) is verweerder op een arbeidsduur van 1818,5 uur uitgekomen als basis voor de in te roosteren uren. Onder deze in te roosteren uren vallen tevens vakantie-uren, alsmede de overige uren waarop artikel 5:2, eerste lid, van de ATW ziet. 4.2.2De rechtbank is van oordeel dat verweerder genoegzaam heeft aangetoond dat bij de berekening van het basis aantal in te roosteren uren per jaar de feestdagencompensatie al is verwerkt. De rechtbank kan verweerder volgen dat deze feestdagencompensatie vervolgens niet meer meegeteld behoeft te worden bij het bepalen van de arbeidsduur. De van toepassing zijnde regelgeving zoals hiervoor uiteengezet, noch het Akkoord, biedt enig aanknopingspunt voor het tegendeel. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder op goede gronden heeft kunnen bepalen dat de feestdagencompensatie niet (meer) behoeft te worden betrokken bij de berekening van de arbeidsduur van eisers in de van toepassing zijnde perioden. 4.3Het beroep van eisers op het vertrouwensbeginsel kan niet tot een ander oordeel leiden. Uit vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, bijvoorbeeld de uitspraak van 22 januari 2009, LJN: BH1665 blijkt dat een beroep op het vertrouwensbeginsel slechts kan slagen indien een tot beslissen bevoegd orgaan ten aanzien van de betrokken ambtenaar uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezeggingen heeft gedaan die bij betrokkene gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt. De rechtbank is niet gebleken van dergelijke toezeggingen. Het beroep van eisers op de door verweerder gehanteerde roostersystematiek en verweerders capaciteitsberekening - hoe verwarrend ook door de daarin gebruikte benaming compensatieverlofuren - kan niet als zodanig gekwalificeerd worden. Voor deze specifieke berekeningen gelden immers geheel eigen uitgangspunten, die afhankelijk zijn van het doel dat met de berekening wordt nagestreefd. Verweerder heeft dit gedetailleerd aan eisers toegelicht. Hetzelfde geldt ten aanzien van eisers' stelling dat zij op jaarbasis 1872 uren krijgen uitbetaald. Een volledig dienstverband omvat immers op jaarbasis 1872 uren en is derhalve de basis voor de loonbetaling. Dat niet alle uren worden gewerkt in verband met compensatie voor feestdagen heeft geen invloed op de loonbetaling. Feestdagen worden gewoon doorbetaald. De compensatie voor feestdagen heeft slechts invloed op de inroostering. Gelet op het voorgaande wordt het beroep op het vertrouwensbeginsel dan ook niet gehonoreerd. 4.4Eisers hebben nog gewezen op de berekeningssystematiek van een aantal gemeenten, dat heeft gekozen voor een algemene compensatie waarbij verondersteld is dat alle brandweerlieden 54 uur per week hebben gewerkt. Voor zover eisers hiermee hebben beoogd een beroep op het gelijkheidsbeginsel te doen, kan dit beroep niet slagen. Het Akkoord geeft aan iedere gemeente immers de vrijheid om een eigen rekenmethodiek te hanteren, mits deze valt binnen de door het Akkoord geboden berekeningsmethoden. De rechtbank heeft in het voorgaande reeds overwogen dat verweerder is gebleven binnen de geboden berekeningsmethoden. Aan het gegeven dat bepaalde gemeenten hebben gekozen voor de eenvoudige rekenmethodiek, kan verder geen gewicht worden toegekend. 5.Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beroepen ongegrond dienen te worden verklaard. 6.Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. IIIBESLISSING De Rechtbank 's-Gravenhage, RECHT DOENDE: Verklaart het beroep van eisers ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. M.D.J.