ECLI:NL:RBSGR:2009:BK5585

insolventienummer: 09/38 S uitspraakdatum : 8 oktober 2009 RECHTBANK 's-GRAVENHAGE sector civiel recht - enkelvoudige kamer In de voorlopig verleende surseance van betaling van: Stichting Nederlandse Draf- en Rensport, ten tijde van de voorlopige verlening van surséance van betaling ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te Den Haag onder nummer 27298027, statutair gevestigd Gemeente Wassenaar, correspondentieadres: 2240 AB Wassenaar, Postbus 60, vestigingsadres: 2244 BN Wassenaar, Waalsdorperlaan 29, heeft mr. M.J.R. Brons, advocaat te Amsterdam, op 8 juni 2009 een verzoekschrift met bijlagen ingediend, strekkende tot verlening van surseance van betaling. Op 9 juni 2009 werd op dit verzoekschrift door deze rechtbank voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van mr. D.R. van der Meer tot rechter-commissaris en mr. K.Ch. Mensink, advocaat en procureur te 's-Gravenhage, tot bewindvoerder, waarbij onder meer is bepaald dat de vergadering van schuldeisers is vastgesteld op 10 september 2009; dit tijdstip is op 15 juli 2009 verschoven naar 1 oktober 2009. Het verzoekschrift is op 1 oktober 2009 behandeld in raadkamer, waarbij zijn gehoord de bewindvoerder, de heer [A.] en de heer [B.] als bestuurders van schuldenaar (hierna: de stichting) en een groot aantal crediteuren, al dan niet vertegenwoordigd door een raadsman. De advocaat van de stichting is niet verschenen. Voorafgaand aan de zitting zijn door de bewindvoerder bij brief d.d. 29 september 2009 aan de rechtbank kopieën toegezonden van volmachten aan de bewindvoerder (met het oog op de zitting en de stemming over de definitieve surséanceverlening) van 257 crediteuren. 1.1. Ter zitting heeft het bestuur van de stichting tezamen met de bewindvoerder het plan omtrent het verhelpen van de financiële problemen van de stichting en het vooruitzicht op bevrediging van de crediteuren uiteengezet. Naar aanleiding hiervan hebben enkele crediteuren vragen gesteld die zijn beantwoord door de bewindvoerder en de heer [B.]. Mr. W. van Boetzelaer heeft namens zijn cliënte Dragon Trotters B.V. als ook namens Drafbaan Wolvega B.V. het negatieve standpunt met betrekking tot de definitieve verlening van surséance van betaling toegelicht. 1.2. Vervolgens is de rechter-commissaris, mr. D.R. van der Meer, gehoord. Hij heeft positief geadviseerd over het voorgestelde plan. De rechter-commissaris heeft onder meer verklaard dat naar zijn mening (als adviseur van de bewindvoerder) het algemeen maatschappelijk belang meegenomen dient te worden bij de beoordeling van het plan van de stichting en de bewindvoerder, welk plan er immers mede op gericht is de draf- en rensport in Nederland te behouden. Hierbij is volgens de rechter-commissaris ook gedacht aan de belangen van de werknemers en werkgevers die betrokken zijn bij schuldenaar. De rechter-commissaris heeft tot slot verklaard dat zijns inziens de definitieve verlening van surséance van betaling kans van slagen heeft, indien deze zal worden verleend. 2.1. De rechtbank heeft hierna de aan de bewindvoerder door 257 crediteuren verstrekte volmachten met de bewindvoerder doorgenomen, waarna besloten is de volmacht van [partij X.] (nummer 332 op de crediteurenlijst) niet mee te nemen en de vordering van de crediteurenlijst te schrappen, daar op de volmacht was aangegeven dat er geen vordering jegens schuldenaar meer openstond. Er was verder onduidelijkheid over volmacht nummer 41. [Partij Y.] had per volmacht toestemming gegeven om vóór de definitieve verlening van surséance van betaling te stemmen ter zake zijn vordering van € 503.780,22. Op de crediteurenlijst is echter een bedrag ad € 485.355,86 vermeld. De bewindvoerder heeft - tijdens een hiervoor ingelaste schorsing - gebeld met de volmachtgever. Na de schorsing heeft de bewindvoerder verklaard dat de volmachtgever heeft medegedeeld dat de verstrekte volmacht ook geldt voor het bedrag van € 485.355,86 (zoals op de crediteurenlijst staat vermeld). 2.2. Na afloop van de controle van de volmachten heeft de rechtbank desverzocht de bewindvoerder de gelegenheid gegeven om de aanwezige crediteuren nogmaals toe te spreken. De bewindvoerder heeft daarbij de crediteuren in het algemeen verzocht om vóór de definitieve verlening van surséance van betaling te stemmen. De bewindvoerder heeft voorts aangegeven dat de stemming in handen ligt van de zeven zogeheten "hypotheekhouders", daar zij samen circa zeven (van de acht) miljoen euro aan vorderingen hebben, waarbij hij te kennen heeft gegeven dat zijns inziens een stem tegen de definitieve verlening wellicht misbruik van recht kan opleveren. Tot slot heeft de bewindvoerder gesteld dat er mogelijkerwijs ook nog risico's verbonden zijn aan het door deze zeven crediteuren stemmen vóór of tegen de definitieve verlening van surséance van betaling, daar crediteuren met een voorrecht hun voorrecht als gevolg daarvan zouden kunnen verliezen. Mr. Van Boetzelaer heeft desgevraagd te kennen gegeven hiervan op de hoogte te zijn en zich hier ook op te hebben voorbereid. Aan de kant van enkele "hypotheekhouders" was er echter behoefte aan een schorsing, die ook verleend is, zodat de bewindvoerder en mr. Van Boetzelaer aan verscheidene crediteuren de risico's van het stemmen zouden kunnen uitleggen. 2.3. Aan de rechtbank is overigens niet de vraag voorgelegd (op voet van het bepaalde in lid 3 van artikel 218 Faillissementswet) of het juist was dat de "hypotheekhouders" voor het volle bedrag zouden kunnen stemmen, gelet op het feit dat volgens mededeling hier sprake is van een vordering op twee hoofdelijk verbonden schuldenaren, waaronder de stichting, met een hypothecaire dekking van de medeschuldenaar, zodat betoogd zou kunnen worden dat het gestelde vorderingsbedrag te hoog is. 3.1. Na de schorsing is tot stemming overgegaan: de bewindvoerder heeft vóór de verlening van de definitieve surséance van betaling gestemd namens de crediteuren die hem daartoe gemachtigd hebben zulks evenwel met uitzondering van de volgende vier crediteuren die hem wel een volmacht hadden gegeven, te weten [P.] (nummer 40), [Y.] (nummer 41), [Q.] (nummer 42) en Exploitatiemaatschappij [H.] B.V. (nummer 44). De crediteuren [Q.] (nummer 42) en Exploitatiemaatschappij [H.] B.V. (nummer 44) waren overigens zelf ter vergadering aanwezig, maar hebben geen stem uitgebracht. 3.2. Mr. Van Boetzelaer heeft tegen de definitieve verlening van surséance van betaling gestemd namens Dragon Trotters B.V. (nummer 43) die een tweetal vorderingen heeft op schuldenaar voor in totaal € 833.031,54. Mr. Van Boetzelaer heeft eveneens tegen de definitieve verlening gestemd namens Drafbaan Wolvega B.V. (nummer 38). De heer [F.] heeft met een volmacht namens Maarsen Bouw B.V. (nummer 46) ook tegen de definitieve verlening van surséance van betaling gestemd. 3.3. De overige aanwezige crediteuren hebben geen stem uitgebracht; de heer [K.] heeft te kennen gegeven dat hij namens [K.] Holding Barendracht B.V. (nummer 45), die met twee vorderingen, te weten de 'hypotheekschuld' ad € 1.456.067,59 alsmede een vordering ad € 308.975,34 op de crediteurenlijst staat vermeld ,zich wil onthouden van stemmen. 3.4. Vervolgens heeft de rechtbank de vergadering gesloten waarbij is medegedeeld dat de gecompliceerdheid met betrekking tot de vaststelling in welke mate crediteuren zich verzetten tegen de verlening van de surséance reden is om de beslissing daarover een week, mitsdien tot heden, aan te houden. De gronden voor de beslissing Met betrekking tot de vraag of de surséance definitief kan worden verleend, overweegt de rechtbank het volgende. 4. Uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen (in aansluiting op hetgeen de bewindvoerder in zijn verslag heeft beschreven; het relevante deel daarvan is onder crediteuren verspreid) is geenszins aannemelijk geworden dat gegronde vrees bestaat dat schuldenaar tijdens de surséance de schuldeisers zal trachten te benadelen en evenmin dat het vooruitzicht (reeds thans) niet bestaat dat schuldenaar in verloop van tijd de schuldeisers zal kunnen bevredigen. Vanzelfsprekend bestaan er (nog) onzekerheden doch de kans dat het succesvol kan worden afgerond is zeker aanwezig; de gestelde bezwaren zien meer op teleurgestelde verwachtingen in het verleden en/of het niet volmaakt communiceren. Bovendien is de surséance slechts verzocht voor een periode van twaalf maanden, mitsdien tot juni 2010; alsdan hebben de crediteuren opnieuw de gelegenheid zich uit te spreken over de wenselijkheid (artikel 223 lid 2 Faillissementswet). 5. Met betrekking tot het in artikel 218 lid 2 Faillissementswet bedoelde recht van schuldeisers zich tegen de definitieve verlening te keren is vervolgens ter zitting overgegaan tot stemming. 5.1. Uitgangspunt is dat voor de vaststelling van het quorum van artikel 218 Faillissementswet slechts meetellen het aantal houders, en het totale bedrag van de ter vergadering vertegenwoordigde en tot de stemming toegelaten vorderingen. Ter vergadering waren vertegenwoordigd: 256 crediteuren (die aan de bewindvoerder een volmacht hadden verstrekt) alsmede in persoon of bij andere gemachtigde aanwezige 14 crediteuren (die geen volmacht aan de bewindvoerder hebben verstrekt), mitsdien in totaal: 270 crediteuren met in totaal een bedrag van € 7.958.894,55 aan vorderingen. 5.2 De aan de bewindvoerder verstrekte machtiging luidt (steeds): Stemvolmacht Ondergetekende machtigt hierbij mr. K.C. Mensink om staande de crediteurenvergadering in de voorlopige surséance van betaling van de Stichting Nederlandse Draf- en Rensport die plaatsvindt op 1 oktober 2009, te stemmen vóór definitieve verlening van de surséance van betaling. 5.3. Al deze crediteuren zijn tot de stemming toegelaten, waarvan vooraf is gegaan een debat over de vraag of en in hoeverre die crediteuren, die beschikken over een hypothecaire dekking (de zogenaamde "hypotheekhouders") hun voorrangsrecht verliezen door deel te nemen aan de stemming. De rechtbank heeft (zoals hiervoor onder 2.3. reeds overwogen) begrepen dat deze crediteuren een vordering hebben op twee hoofdelijke schuldenaren, waaronder de stichting met een door de medeschuldenaar gegeven dekking op onroerende zaken (Renbaan Wolvega en Renbaan Duindigt). In de literatuur en (oudere) jurisprudentie wordt over het antwoord op deze vraag verschillend over gedacht. In artikel 256 Faillissementswet wordt een dergelijke sanctie van verlies van voorrang wel gestoeld op deelnemen aan een stemming over een akkoord. In artikel 218 Faillissementswet wordt weliswaar gesteld dat het gaat om de in artikel 233 Faillissementswet bedoelde schuldeisers - derhalve niet de in de artikel 232 Faillissementswet omschreven schuldeisers ten aanzien van wie de surséance niet werkt - doch de vraag is allereerst of dit hier ook geldt ( het voorrangsrecht betreft een vastgoed van de andere schuldenaar) en - zo ja - of deze sanctie niet te zwaar is. A.L. Leuftink (Surseánce van betaling, 1995, p. 29) spreekt twijfel uit als het gaat om schuldeisers met een relatief grote vordering die door tegenstemmen de surséance kunnen laten eindigen tegen de wens van de concurrente crediteuren in (die mogelijk juist wat zien in voortzetting). B. Wessels (Polak-Wessels deel 7, 2007, p. 39) meent van niet. 5.4. Bij de stemming heeft de bewindvoerder medegedeeld gebruik te maken van de hem gegeven volmachten, behoudens van de volmachten van een viertal "hypotheekhouders", te weten schuldeisers (nummer 40) [P.] (€ 1.544.939,43), (nummer 41) [Y.] (€ 485.355,86), (nummer 42) [Q.] ( € 485.355,86) en (nummer 44) Exploitatiemaatschappij [H.] B.V. ( € 1.069.583,56). Van die vier schuldeisers waren overigens wel ter zitting aanwezig: [Q.] (nummer 42) en Exploitatiemaatschappij [H.] B.V.(nummer 44). 5.5. Tegen de verlening hebben gestemd 3 crediteuren, te weten de nummers 38 (Drafbaan Wolvega B.V.), nummer 43 (Dragon Trotters B.V., een zogenaamde 'hypotheekhouder') en nummer 46 (Maarsen Bouw, eveneens een zogenaamde 'hypotheekhouder'), tezamen € 1.953.053,63 te vorderen hebbend. Vóór de verlening hebben gestemd 252 crediteuren. De overige crediteuren geen stem uitgebracht. 6.1. Teneinde te kunnen vaststellen of sprake is van kwalitatief voldoende schuldeisers die zich in de zin van artikel 218 Faillissementswet tegen de definitieve verlening hebben verklaard wordt eerst vastgesteld hoeveel schuldeisers (in aantal en in grootte van vorderingen) hebben gestemd vóór de verlening, waaronder in het algemeen ook begrepen worden zij die "blanco" hebben gestemd dan wel zich onthouden hebben van stemming. (Polak-Wessels deel 7, nr. 8061). 6.2. In dat verband dient de rechtbank te beslissen of de schuldeisers, weergegeven onder 5.4., onder de gegeven omstandigheden beschouwd kunnen worden als schuldeisers die bij de vergadering aanwezig zijn geweest en tot de stemming zijn toegelaten, maar zich daarvan feitelijk hebben onthouden. 6.3. Een volmacht (artikel 3:60 e.v. BW) is de bevoegdheid die verleend wordt om namens de volmachtgever een rechtshandeling te verrichten; een eenzijdige rechtshandeling van de volmachtgever die in beginsel tot de gevolmachtigde wordt gericht. Tenzij de wet het tegendeel bepaalt is de volmachtverlening vormvrij, zij kan uitdrukkelijk maar ook stilzwijgend geschieden. De rechtbank dient de tussen de crediteuren (volmachtgevers) en de bewindvoerder (gevolmachtigde) gemaakte afspraak dat hij in de vergadering (als bedoeld in artikel 218 Faillissementswet) voor en namens hen aanwezig zou zijn en dat hij namens hen zou stemmen vóór de definitieve verlening (zie de hiervoor onder 5.2. weergegeven tekst van de volmacht) nader uit te leggen. Daarbij kan niet met een taalkundige benadering worden volstaan; het komt aan op de zin die deze partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan hetgeen was afgesproken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. De rechtbank meent dat een en ander aldus verstaan moet worden dat de gevolmachtigde bewindvoerder namens de volmachtgevers aan de vergadering als bedoeld in artikel 218 Faillissementswet mocht deelnemen én een stem (vóór de verlening) mocht uitbrengen. Het niet uitbrengen van een stem is in zoverre minder relevant, omdat het beoogde doel - de definitieve verlening - ook bereikt kan worden door een stemonthouding. 6.4. De bewindvoerder (gevolmachtigde) heeft bij de stemming zelf kenbaar gemaakt van deze vier volmachten om vóór de verlening te stemmen geen gebruik (meer) te zullen maken ("niet te willen stemmen"). Tegen de achtergrond van de uitleg als hiervoor weergegeven acht de rechtbank de conclusie dat deze vier crediteuren alsdan ook niet aanwezig zijn geweest te vergaand. Zij moeten geacht worden wel ter vergadering en ook bij de stemming vertegenwoordigd te zijn geweest, doch zich feitelijk van het uitbrengen van een stem te hebben onthouden. 6.5. Aldus dient voor wat betreft de stemming uitgegaan te worden van in totaal 270 crediteuren voor tezamen € 7.958.894,55. Tegen definitieve surséanceverlening hebben zich verklaard 3 crediteuren voor tezamen € 1.953.053,63. Dat staat gelijk met een percentage van 24,54 %, hetgeen ligt beneden het wettelijk percentage van 25%. 7. Alle vereiste formaliteiten zijn behoorlijk in acht genomen. Er zijn geen gronden gebleken waarop de definitieve verlening van de surseance van betaling zou dienen te worden geweigerd. Op grond van het voorgaande zal de rechtbank de surseance van betaling definitief verlenen en wel voor de duur van een jaar, derhalve van 9 juni 2009 tot 9 juni 2010. De rechtbank: - verleent definitief surseance van betaling aan: Stichting Nederlandse Draf- en Rensport, ten tijde van het definitief verlenen van surséance van betaling ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te Den Haag onder nummer 27298027, statutair gevestigd Gemeente Wassenaar, correspondentieadres: 2240 AB Wassenaar, Postbus 60, vestigingsadres: 2244 BN Wassenaar, Waalsdorperlaan 29, voor de duur van 12 maanden, zulks met ingang van 9 juni 2009 en derhalve tot 9 juni 2010; - stelt het salaris van de bewindvoerder, mr. K.Ch. Mensink, bij latere beschikking vast. Gegeven door mr. A.J.M. Slot en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 oktober 2009 in aanwezigheid van mr. B.M.J.W. Robeerst, griffier. Tegen deze uitspraak kan degene, aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, uitsluitend via een advocaat binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak hoger beroep instellen bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof te 's-Gravenhage.