ECLI:NL:RBSGR:2010:BL9983

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector bestuursrecht Afdeling 4, enkelvoudige kamer Procedurenummer: AWB 09/5623 OB Uitspraakdatum: 18 maart 2010 Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen de stichting [X], gevestigd te [Z], eiseres, en de inspecteur van de Belastingdienst/[ te P], verweerder. I PROCESVERLOOP 1.1. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2007 een naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer [nummer]) van € 59.644 opgelegd, alsmede bij beschikking een verzuimboete van € 5.964. 1.2. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 3 juli 2009 de naheffingsaanslag verminderd tot € 53.779 en de verzuimboete tot € 2.000. 1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 7 augustus 2009, door de rechtbank ontvangen op 10 augustus 2009, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. 1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2010 te 's-Gravenhage. Namens eiseres zijn daar verschenen [A] en [B]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [C] en [D]. II OVERWEGINGEN Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 2.1. Eiseres is een instelling op het gebied van de bejaardenzorg en als zodanig ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Zij exploiteert onder meer een verzorgingscentrum ten behoeve van ouderen. 2.2. Eiseres heeft een huismeester in dienst. De huismeester verricht naast werkzaamheden voor eiseres in het verzorgingscentrum ook werkzaamheden voor de woningcorporatie [E] (hierna: [E]) met betrekking tot een aantal aan- en nabijgelegen huurwoningen (hierna: de seniorenwoningen) die eigendom zijn van [E]. De terzake tussen eiseres en [E] gesloten overeenkomst met dagtekening 30 oktober 2003 luidt voor zover hier van belang als volgt: "2. De werkzaamheden zullen bestaan uit: * Het tweemaal per maand controleren van lampen van de openbare verlichting op in trappenhuizen en op galerijen. * Het tweemaal per maand controleren van de trappenhuizen, galerijen en woonomgeving van de complexen. Eventuele gebreken worden direct door hem verholpen. * Het signaleren van sociale problemen en deze doorgeven aan de Woningstichting (Rb.: d.w.z. [E]). * Het verhelpen van kleine gebreken op verzoek van de opzichter van de Woningstichting. * De Woningstichting zal de benodigde materialen/lampen leveren. 3. Jaarlijks zal op basis van het aantal gewerkte uren een afrekening met de Woningstichting plaatsvinden". 2.3. Voor de door de huismeester ten behoeve van [E] verrichtte werkzaamheden factureert eiseres een maal per kwartaal aan [E]. Tot de gedingstukken behoren kopieën van een aantal van de facturen, waarop niet steeds hetzelfde bedrag in rekening wordt gebracht, en tevens een (ongedateerde) berekening van door de huismeester ten behoeve van [E] gewerkte of te werken uren. 2.4. Eiseres verzorgt tevens tegen vergoeding de schoonmaak van de seniorenwoningen. De schoonmaakwerkzaamheden worden verricht door personeel van eiseres en het toezicht op de werkzaamheden is in handen van eiseres. Voor deze werkzaamheden factureert eiseres een maal per kwartaal aan [E] op basis van het aantal gewerkte uren. 2.5. Eiseres heeft een werkneemster in dienst die tevens werkzaamheden verricht in het seniorencomplex [F]. Een terzake tussen eiseres en de gemeente [gemeente] (hierna: de gemeente) gesloten overeenkomst met dagtekening 24 december 2003 vermeldt de volgende te verrichten werkzaamheden: - het boenen en dweilen van de hallen en trappenhuizen; - het zemen van ramen en deuren in de hallen en trappenhuizen, zowel binnen als buiten, voor zover dit niet door het gecontracteerde bedrijf wordt gedaan; - het boenen en dweilen van de toiletten en de doucheruimte; - het schoonmaken van de recreatieruimte en bijbehorende ruimten, - het wassen van handdoeken, theedoeken, gordijnen, vitrage en tafelkleedjes; - het vegen en schoonhouden van de trappen, zowel binnen als buiten, - het vegen van de binnenplaats, voetpaden en galerijen en de gladheidsbestrijding op deze plaatsen; - het in de gaten houden en zo mogelijk ontstoppen van hemelwaterafvoeren; - het controleren en schoonhouden van de verwarmingsinstallaties; - het programmeren en repareren van de alarmeringsapparatuur; - het uitvoeren van klein technisch onderhoud in de appartementen en algemene ruimten; - het hulp bieden aan bewoners bij diverse zaken; - het zondig regelen van en helpen bij hulpverleningsdiensten in het geval van calamiteiten; - het houden van toezicht op door derden uitgevoerd schoonmaakonderhoud; - alle verder voorkomende zaken waarvan redelijkerwijs kan worden verondersteld dat deze binnen het taakgebied van de beheerder vallen. Voor deze werkzaamheden factureert eiseres een maal per kwartaal aan de gemeente. 2.6. Het verslag dat is opgemaakt van het in de bezwaarfase plaatsgehad hebbende hoorgesprek vermeldt dat volgens (de gemachtigde van) eiseres de werkzaamheden van de beheerder voor [F] bestonden uit het halen van koffie, het verzorgen van maaltijden, het uitvoeren van kleine klusjes als het vervangen van lampen, sociale contacten met de bewoners, schoonmaken, enzovoorts. 2.7. Eiseres heeft ter zake van de hiervoor vermelde werkzaamheden geen omzetbelasting in rekening gebracht aan [E] en de gemeente en evenmin op aangifte voldaan. Door middel van de onderhavige naheffingsaanslag is ter zake van die werkzaamheden omzetbelasting nageheven. 3.1. In geschil is uiteindelijk of eiseres ter zake van de werkzaamheden die haar werknemers hebben verricht voor [E] en voor de gemeente omzetbelasting is verschuldigd en of terecht een verzuimboete is opgelegd. 3.2. Eiseres neemt dienaangaande de volgende standpunten in. Met betrekking tot de door de huismeester verrichtte werkzaamheden (2.2 en 2.3) is zij primair van mening dat sprake is van kosten voor gemene rekening. Subsidiair is zij van mening dat de verleggingsregeling van artikel 12, vierde lid, van de Wet juncto artikel 24b van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: UBOB 1968) van toepassing is. Ook ten aanzien van de schoonmaakwerkzaamheden (2.4) en de werkzaamheden voor de gemeente (2.5) doet eiseres een beroep op de verleggingsregeling. Met betrekking tot de verzuimboete neemt eiseres primair het standpunt in dat deze te zamen met de naheffingsaanslag moet worden vernietigd en subsidiair dat sprake is van een pleitbaar standpunt. 3.3. Verweerder neemt het standpunt in dat eiseres ter zake van alle werkzaamheden omzetbelasting is verschuldigd. Hij bestrijdt dat ter zake van de huismeester sprake is van kosten voor gemene rekening. Daarnaast is hij van mening dat de verleggingsregeling niet van toepassing is, omdat i) de werkzaamheden - afgezien van de schoonmaakwerkzaamheden - geen werk van stoffelijke aard inhouden in de zin van artikel 24b, eerste lid, onderdeel b, UBOB 1968, ii) het gaat om werkzaamheden die voor [E] en de gemeente geen deel uitmaken van de normale uitoefening van hun bedrijf en iii) [E] en de gemeente geen leiding geven aan en toezicht houden op de werkzaamheden. Verweerder betwist dat sprake is van een pleitbaar standpunt en neemt het standpunt in dat de verzuimboete in stand moet blijven. 3.4. Niet langer is in geschil is dat de naheffingsaanslag in elk geval moet worden verminderd tot € 32.833, welk bedrag uitsluitend betrekking heeft op de voormelde geschilpunten. Verweerder heeft de vermindering reeds ambtshalve verleend bij beschikking van 18 december 2009. 3.5. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag en de boete. Verweerder concludeert met betrekking tot het nog resterende geschil tot ongegrondverklaring van het beroep. Kosten voor gemene rekening 4.1. Vooropgesteld dient te worden dat van kosten voor gemene rekening sprake is indien kosten worden gemaakt ten behoeve van verschillende ondernemers die in eerste instantie door een van hen worden betaald en voor het werkelijke bedrag volgens een tevoren vaststaande verdeelsleutel over de bedoelde ondernemers worden omgeslagen, terwijl het risico van die kosten allen volgens de overeengekomen verdeelsleutel aangaat. In een zodanig geval hebben de omgeslagen kosten niet het karakter van een vergoeding in de zin van de Wet (HR 21 november 2008, nr. 43 930, LJN: BC3696, BNB 2009/41). 4.2. Tegenover de gemotiveerde betwisting maakt eiseres haar stelling dat de kosten van de huismeester volgens een vooraf overeengekomen vaste verdeelsleutel worden omgeslagen, niet aannemelijk. De rechtbank acht de door eiseres overgelegde factuur en de onder 2.3 genoemde urenberekening, mede in het licht van de overeenkomst tussen eiseres en [E] van 30 oktober 2003 waarin wordt gesproken van een afrekening op basis van het aantal gewerkte uren, daartoe onvoldoende. De verlegginsregeling 4.3. Artikel 24b UBOB 1968 luidt voor zover hier van belang als volgt: "1. Dit artikel verstaat onder: a. werknemer, dienstbetrekking en inhoudingsplichtige: hetgeen daaronder wordt verstaan voor de toepassing van de Wet op de loonbelasting 1964; b. aannemer: degene, die zich jegens een ander, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking tegen een te betalen prijs een werk van stoffelijke aard uit te voeren dat betrekking heeft op onroerende zaken of schepen als bedoeld in Bijlage I, deel II, hoofdstuk 89, van verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1987 met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijk douanetarief (PbEG L 256), dan wel op de vervaardiging en elke daarop gerichte handeling van kleding, andere dan schoeisel; c. onderaannemer: degene, die zich jegens een aannemer verbindt om buiten dienstbetrekking tegen een te betalen prijs het in onderdeel b bedoelde werk geheel of gedeeltelijk uit te voeren. 2. (...) 3. Voor de toepassing van dit artikel wordt met een aannemer gelijkgesteld degene, die zonder daartoe van een opdrachtgever opdracht te hebben gekregen buiten dienstbetrekking in de normale uitoefening van zijn bedrijf een in het eerste lid, onderdeel b, bedoeld werk uitvoert. 4. (...) 5. Als gevallen als zijn bedoeld in artikel 12, vierde lid, van de wet worden aangewezen de gevallen waarin: a. een onderaannemer een in het eerste lid, onderdeel b, bedoeld werk geheel of gedeeltelijk uitvoert; b. een werknemer met instandhouding van de dienstbetrekking tot zijn inhoudingsplichtige ter beschikking is gesteld van een derde om werkzaam te zijn bij de uitvoering van een in het eerste lid, onderdeel b, bedoeld werk." 4.4. Partijen verschillen van mening over de vraag of [E] en de gemeente in de in artikel 24b, derde lid, UBOB 1968 bedoelde zin kunnen worden gelijkgesteld met een aannemer. Daarvoor is vereist dat [E] en de gemeente in de normale uitoefening van hun bedrijf een in het eerste lid, onderdeel b, UBOB 1968, bedoeld werk uitvoeren. Uit de jurisprudentie volgt dat daarbij het volgende in acht moet worden genomen. [E] en de gemeente moeten de werkzaamheden in het kader van de normale uitoefening van hun bedrijf uitoefenen, dat wil zeggen dat zij die werkzaamheden anders dan incidenteel feitelijk uitvoeren; de enkele mogelijkheid om de werkzaamheden uit te voeren is niet voldoende (HR 29 augustus 1990, nr. 26 638, BNB 1990/301). Niet is vereist dat zij de werkzaamheden zelf uitvoeren, maar indien zij deze (geheel of gedeeltelijk) door derden laten uitvoeren, moet de algehele leiding daarvan wel bij [E] respectievelijk de gemeente berusten (HR 15 oktober 1986, nr. 23 830, BNB 1987/43). 4.5. Daargelaten in hoeverre de door eiseres voor [E] en de voor de gemeente verrichte werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als een werk van stoffelijke aard in de zin van artikel 24b, eerste lid, onderdeel b, UBOB 1968, maakt eiseres tegenover de betwisting door verweerder niet aannemelijk dat [E] en de gemeente hun bedrijf maken van de werkzaamheden die eiseres voor hen heeft verricht. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd omtrent de (onderhouds)werkzaamheden die [E] en de gemeente zelf plegen uit te voeren is naar het oordeel van de rechtbank te summier en onvoldoende concreet om te kunnen oordelen dat de onder 2.2, 2.4 en 2.5 omschreven werkzaamheden normaliter door [E] en de gemeente zelf worden uitgevoerd of dat zij die werkzaamheden normaliter laten verrichten door derden onder algehele leiding van [E] respectievelijk de gemeente. 4.6. Het overwogene onder 4.4 en 4.5 leidt tot het oordeel dat [E] en de gemeente niet kunnen worden gelijkgesteld met een aannemer in de zin van artikel 24b, derde lid, UBOB 1968. Evenmin is gesteld en aannemelijk gemaakt dat het personeel van eiseres haar werkzaamheden voor [E] en de gemeente heeft verricht onder leiding en toezicht van laatstgenoemden. De conclusie is dan dat zich geen van de in artikel 24b, vijfde lid, UBOB 1968 genoemde gevallen voordoet, zodat de verleggingsregeling niet van toepassing is. De verzuimboete 4.7. Uit het overwogene onder 4.6 volgt dat de (resterende) naheffingsaanslag in stand blijft, zodat het primaire standpunt van eiseres met betrekking tot de boete faalt. De rechtbank verwerpt eveneens het standpunt van eiseres dat sprake is van een pleitbaar standpunt. Daarvan is sprake als het door eiseres ingenomen standpunt, gelet op de stand van de jurisprudentie en de heersende leer, in die mate juridisch pleitbaar of verdedigbaar is dat eiseres redelijkerwijs kan menen juist te handelen. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, mede in aanmerking nemende dat het geschil tussen partijen in belangrijke mate van feitelijke aard was. De rechtbank ziet ook overigens geen aanleiding tot (verdere) matiging van de verzuimboete. 4.8. Gelet op het overwogene onder 3.4 kan de uitspraak op bezwaar tegen de naheffingsaanslag niet in stand blijven. De rechtbank zal die uitspraak vernietigen en de naheffingsaanslag, zoals die luidt na de ambtshalve verleende vermindering, handhaven. Het beroep is voor het overige ongegrond. 5. Proceskosten De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Voor vergoeding van in de bezwaarfase gemaakte kosten is geen plaats, nu ter zitting is komen vast te staan dat eisers niet reeds in de bezwaarfase om een dergelijke vergoeding heeft verzocht. III BESLISSING De rechtbank: - verklaart het beroep tegen de uitspraak op bezwaar tegen de naheffingaanslag gegrond; - vernietigt die uitspraak op bezwaar en handhaaft de naheffingsaanslag zoals deze ambtshalve is verminderd - bepaalt dat deze uitspraak in zo verre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar; - verklaart het beroep voor het overige ongegrond; - veroordeelt verweerder de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 644 aan haar te voldoen; - gelast verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 297 aan haar te vergoeden. Aldus vastgesteld door mr. K.M. Braun, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L.M. Holdert. Uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2010. RECHTSMIDDEL Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.