ECLI:NL:RBSGR:2011:BP1758

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE

Sector Bestuursrecht

Zittinghoudende te Amsterdam

zaaknummer: AWB 11/654

uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken

V-nr: 275.093.9261

in het geding tussen:

[eiser],

geboren op [geboortedatum] 1976, van (gestelde) Nigeriaanse nationaliteit, eiser,

gemachtigde: mr. B. Snoeij, advocaat te Amsterdam

en:

de minister voor Immigratie en Asiel,

verweerder,

gemachtigde: mr. W. Fairweather, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.

Op 6 januari 2011 is eiser op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 in bewaring gesteld.

Bij beroepschrift van 6 januari 2011 heeft eiser beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder tot oplegging van de vrijheidsontnemende maatregel.

Ingevolge artikel 94, eerste lid, van de Vw 2000 houdt het beroep tevens in een verzoek om toekenning van schadevergoeding.

De rechtbank heeft het beroep behandeld ter openbare zitting van 18 januari 2011. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. Ook was ter zitting aanwezig L. Akkermans-Lumsden als tolk in de Engelse taal. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

De rechtbank

- verklaart het beroep gegrond;

- beveelt dat verweerder de bewaring onmiddellijk opheft;

- veroordeelt de Staat der Nederlanden tot vergoeding van de schade, groot € 1.220 ,-- (zegge: twaalfhonderd en twintig euro), te betalen aan eiser;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag groot € 874,-- (zegge: achthonderd vier en zeventig euro), te betalen aan de griffier van deze rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan op 20 januari 2011 door mr. R.H.G. Odink, rechter, in tegenwoordigheid van M.M.J. Mooijer, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum.

Afschrift verzonden op: 20 januari 2011

Conc.: MM

Coll:

D: B

VK

Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt één week. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.

1. Eiser heeft het volgende - zakelijk weergegeven - aangevoerd. Eiser stelt zich op het standpunt dat er voor het door verweerder genomen terugkeerbesluit geen wettelijke grondslag bestaat. Nu de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (de zogenaamde Terugkeerrichtlijn, hierna: Tri) niet is geïmplementeerd is er geen wettelijke onderbouwing voor de inbewaringstelling. Voorts betwist eiser dat aan de maatregel ten grondslag gelegd kan worden dat hij niet beschikt over een geldig identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000. Eiser stelt dat zijn paspoort echt is en op legale wijze verkregen en ook de Nigeriaanse autoriteiten hebben medegedeeld dat zij geen reden zien om te twijfelen aan de echtheid van eisers paspoort. Eiser meent dat hij voorts kan beschikken over voldoende middelen van bestaan nu zijn vrouw een WIA-uitkering heeft. Tenslotte meent eiser dat verweerder had kunnen volstaan met het toepassen van een lichter middel. Eiser heeft namelijk een vaste woon- en verblijfplaats bij zijn vrouw en een geldig paspoort.

2. Verweerder heeft het volgende - zakelijk weergegeven - aangevoerd. Verweerder stelt dat de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit niet ter toetsing voorligt. Voorts is er wel een wettelijke grondslag voor het nemen van een terugkeerbesluit. Het besluit is bevoegd genomen. Verweerder verwijst naar artikel 63 eerste en tweede lid, van de Vw 2000 en artikel 6, eerste lid, van het Voorschrift Vreemdelingen (Vv) 2000. De bevoegdheid op grond van artikel 48 Vw 2000 is al richtlijnconform uitgelegd. Tegen het terugkeerbesluit is bezwaar mogelijk. Verweerder verwijst naar de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Dordrecht van 17 januari 2011 (AWB 11/316). Voorts beschikt eiser niet over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 Vb 2000. Eisers paspoort kan, indien het al echt zou zijn, niet als zodanig worden beschouwd nu hierin geen inreisstempel staat. Eiser heeft geen zelfstandige middelen van bestaan en dus geen middelen om zijn terugreis te betalen. Deze zal hij nodig hebben als hij zelf zijn terugkeer gaat bewerkstellingen. De Nederlandse staat is namelijk niet het reisbureau voor illegale vreemdelingen. Terugkeer via de Internationale Organisatie voor Migratie (IOM) is ook vanuit bewaring mogelijk. Verweerder heeft actief gekeken naar de toepassing van een lichter middel. Dit wordt in het onderhavige geval echter doorkruist door het onttrekkingsgevaar onder andere in verband met het valse paspoort.

De rechtbank overweegt het volgende.

Het terugkeerbesluit.

3.1. Volgens vaste jurisprudentie ligt in een bewaringsprocedure in beginsel enkel de vraag voor of de bewaring rechtmatig is opgelegd en rechtmatig voortduurt.

3.2. De rechtbank ziet in de onderhavige procedure aanleiding om zich evenwel tevens uit te laten over de vraag of verweerder bevoegd is tot het nemen van een terugkeerbesluit. Uit artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn volgt immers dat bewaring enkel kan worden opgelegd aan vreemdelingen jegens wie een terugkeerprocedure loopt. Uit artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn volgt voorts dat, de niet op eiser van toepassing zijnde uitzondering van het tweede en derde lid daargelaten, een terugkeerprocedure aanvangt met het uitvaardigen van een terugkeerbesluit. Nu hieruit volgt dat een inbewaringstelling niet mogelijk is zonder een terugkeerbesluit en deze rechtbank, nevenzittingsplaats Almelo, bij uitspraak van 7 januari 2011 (LJN: BP0337) heeft geoordeeld dat verweerder geen wettelijke grondslag tot het uitvaardigen van een terugkeerbesluit heeft kunnen aangeven, is deze rechtbank en zittingsplaats, nu zij zich op dit punt nog niet heeft uitgesproken, van oordeel dat verwijzing van voormelde vraag naar een andere procedure niet volstaat.

3.3. Ingevolge artikel 63, eerste lid, van de Vw 2000 kan de vreemdeling, die geen rechtmatig verblijf heeft en die niet binnen de bij deze wet gestelde termijn Nederland uit eigen beweging heeft verlaten, worden uitgezet.

Ingevolge het tweede lid is de Minister bevoegd tot uitzetting.

3.4. Gelijk verweerder ter zitting heeft gesteld, vloeit uit artikel 63, eerste en tweede lid, van de Vw 2000 voort dat verweerder, alvorens tot uitzetting over te gaan, de bevoegdheid heeft om te constateren dat zich de in het eerste lid bedoelde voorwaarde voordoet. De bevoegdheid van verweerder tot het schriftelijk vastleggen van een dergelijke constatering – het zogenaamde terugkeerbesluit - vloeit naar het oordeel van de rechtbank eveneens uit dit artikel voort. Anders dan eiser heeft betoogd, bestaat er aldus een wettelijke grondslag voor verweerder tot het uitvaardigen van een terugkeerbesluit.

Lichter middel

4.1 Eiser heeft voorts gesteld dat verweerder had kunnen volstaan met het opleggen van een lichter middel. Ten aanzien hiervan overweegt de rechtbank het volgende.

4.2 Artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Tri luidt:

Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:

a) er risico op onderduiken bestaat, of

b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.

4.3 Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Tri, dienen de lidstaten de Terugkeerrichtlijn uiterlijk op 24 december 2010 te hebben geïmplementeerd. De rechtbank stelt vast dat verweerder de Terugkeerrichtlijn nog niet heeft geïmplementeerd. Dit betekent dat een vreemdeling met ingang van 25 december 2010 een rechtstreeks beroep toekomt op voldoende duidelijke en onvoorwaardelijke bepalingen van de Terugkeerrichtlijn (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ), in onder meer het arrest van 19 januari 1982, zaak nr. 8/81, Jurispr. 1982, blz. 59 e.v. op blz. 70-71; Becker). Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 15, eerste lid aanhef en onder a en b, van de Tri voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zodat de rechtbank direct zal treden in de vraag of de bewaring hiermee in overeenstemming is te achten.

4.4 De artikelen 6 tot en met 8 van de Terugkeerrichtlijn behelzen een gelaagde aanpak van het doen terugkeren van een illegaal verblijvende vreemdeling. Er dient een terugkeerbesluit te worden uitgevaardigd waarin de vreemdeling wordt aangekondigd dat hij, bij voorkeur vrijwillig binnen een daartoe gestelde termijn, de lidstaat dient te verlaten. Pas daarna kan de lidstaat overgaan tot het binnen de grenzen van proportionaliteit uitoefenen van dwang om de vreemdeling te verwijderen. Uit deze bepalingen gelezen in samenhang met de aanhef van artikel 15, eerste lid van de Tri, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat alvorens tot bewaring kan worden overgegaan, eerst bekeken dient te worden of een minder dwingende maatregel dan bewaring doeltreffend kan worden toegepast om de verwijdering van een illegaal verblijvende vreemdeling te verzekeren. In overweging 16 van de considerans van de Tri is dit uitgangspunt eveneens verwoord.

Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding om eerst in te gaan op eisers stelling dat een minder dwingende maatregel dan bewaring doeltreffend had kunnen worden toegepast.

4.5 Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ dienen lidstaten het doel en de strekking van een richtlijn in hun uitvoeringspraktijk zoveel mogelijk te verwezenlijken (onder meer 11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, r.o. 26 en 27, LJN: AV5152).

Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat verweerder in iedere zaak dient na te gaan of zich de situatie voordoet dat met een minder dwingend middel dan bewaring kan worden volstaan om de illegaal verblijvende vreemdeling te verwijderen. Naast verweerder heeft voorts ook de rechter, als overheidsinstantie en binnen het kader van zijn bevoegdheden, de nakoming van de verplichtingen uit de richtlijn te verzekeren (onder meer 11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, r.o. 24, en 8 oktober 1987, C-80/86, Kolpinghuis, Jur. 1987, 3696, r.o. 12). Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat ook de rechter vanaf 25 december 2010, mits aangevoerd, dient na te gaan of zich de situatie voordoet dat met een minder dwingend middel dan bewaring kan worden volstaan. Voor een terughoudende toets met betrekking tot de vraag of een lichter middel geïndiceerd is, is naar het oordeel van de rechtbank met ingang van 25 december 2010 dan ook geen plaats.

4.6 De rechtbank stelt vast dat verweerder ter zitting heeft gesteld dat is gekeken naar de vraag of een lichter middel kon worden toegepast maar dat het gevaar dat eiser zich daar niet aan zal houden, te groot is bevonden.

4.7 Anders dan verweerder, is de rechtbank uit het dossier niet gebleken dat de mogelijkheid van een lichter middel is onderzocht. Uit het 59-gehoor valt zulks in ieder geval niet af te leiden. Voorts blijkt uit het dossier dat eiser woonachtig is met zijn vrouw op een vast adres en dat eiser en zijn vrouw bezig waren om eiser te laten inschrijven in de GBA alsmede een verblijfsvergunning voor eiser aan te vragen. Omdat bij die gelegenheid het paspoort als vals werd aangemerkt, is eiser in bewaring gesteld.

4.8 Dat eiser een vals paspoort gebruikt zou hebben - de rechtbank begrijpt dat na de oplegging van de bewaring de Nigeriaanse ambassade heeft medegedeeld dat het paspoort echt is -, maakt nog niet dat een lichter middel, zonder dat deze mogelijkheid daadwerkelijk is onderzocht, niet doeltreffend zou kunnen worden toegepast. Voorts overweegt de rechtbank dat eisers echtgenote over middelen van bestaan beschikt in de vorm van een WIA-uitkering en eiser tevens de mogelijkheid heeft om met behulp van de IOM terug te keren naar zijn land van herkomst. De rechtbank vermag dan ook niet in te zien waarom het door eiser niet zelfstandig beschikken over middelen van bestaan het doeltreffend toepassen van een lichter middel in de weg zou staan. De rechtbank overweegt daarbij ten overvloede dat niet kan worden ingezien waarom verweerder niet zou kunnen overgaan tot het (mede) financieren van een vliegticket vanuit een lichter middelsituatie nu verweerder vanuit bewaring het ticket in ieder geval geheel zal dienen te bekostigen naast de kosten die een inbewaringstelling verder met zich brengt.

Gelet op het vorenstaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank dan ook onvoldoende gemotiveerd waarom er geen lichter middel kan worden toegepast.

5. Hieruit volgt dat voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel in strijd is met het bepaalde in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Terugkeerrichtlijn en bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is te achten vanaf de aanvang op 6 januari 2011. De rechtbank verklaart het beroep dan ook gegrond en beveelt de onmiddellijke opheffing van de bewaring.

6. De rechtbank ziet in het vorenstaande aanleiding eiser ten laste van de Staat der Nederlanden een vergoeding als bedoeld in artikel 106 van de Vw 2000 toe te kennen en wel tot een bedrag van € 105,-- per dag dat eiser op een politiebureau ten onrechte aan de vrijheidsontnemende maatregel onderworpen is geweest en € 80,-- per dag dat eiser in het huis van bewaring ten onrechte aan de vrijheidsontnemende maatregel onderworpen is geweest, derhalve in totaal 4 x € 105,-- en 10 x € 80,--, in totaal € 1.220,--.

7. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 437,--, wegingsfactor 1).