ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ1611

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Afdeling 4, enkelvoudige kamer

Procedurenummer: AWB 10/4854 OVDRBL

Uitspraakdatum: 23 maart 2011

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

in het geding tussen

[X] B.V., gevestigd te [Z], en [Y] B.V., gevestigd te [Z], hierna tezamen aangeduid als: eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

I PROCESVERLOOP

1.1. Eiseres heeft op 5 januari 2009 op aangifte een bedrag van € 45.339 en een bedrag van € 2.661 aan overdrachtsbelasting voldaan. Zij heeft tegen deze voldoeningen bezwaar gemaakt.

1.2. Verweerder heeft het bezwaar bij uitspraak van 22 juni 2010 ongegrond verklaard.

1.3 Eiseres heeft daartegen bij brief van 12 juli 2010, ontvangen bij de rechtbank op 13 juli 2010, beroep ingesteld.

1.4 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 februari 2011 te 's-Gravenhage. Namens eiseres zijn verschenen [A], [B], [C] en [D]. Namens verweerder zijn verschenen [E] en [F].

II OVERWEGINGEN

Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1 Bij akte 28 maart 2000 werd door de toenmalige eigenaar van het perceel, destijds kadastraal bekend [...], groot 4,83 are (hierna: perceel H 911), en het perceel, kadastraal bekend [...], groot 0,17 are (hierna: perceel H 911), een recht van opstal verleend aan [X] b.v. (hierna: [X b.v.]) ten behoeve van het installeren, plaatsen, bouwen, aanleggen, hebben, gebruiken, inspecteren, onderhouden, herstellen, uitbreiden, vervangen, verleggen en verwijderen van een warmtekrachtkoppeling met bijbehoren en alles wat tot een bedrijfsvaardige warmtekrachtkoppeling behoort (hierna: de WKK).

2.2 De WKK werd in het kader van een sale en lease back transactie door [X b.v.] aan [G] b.v., rechtsvoorganger van [H] b.v. (hierna tezamen: [I b.v.]), verkocht. Bij akte van eveneens 28 maart 2000 is de WKK door [X b.v.] aan [I b.v.], geleverd.

2.3 De WKK is gesticht op perceel H 910. Op het perceel H 911 is een transformatorhuisje gebouwd dat noodzakelijk is voor het functioneren van de WKK. In de hierna beschreven transacties is het transformatorhuisje tot de WKK gerekend.

2.4 [X b.v.] en [I b.v.] zijn op 5 januari 2009 overeengekomen de als onderdeel van de onder 2.2. genoemde sale en lease back transactie gesloten leaseovereenkomst te beëindigen. Ter zake van de beëindiging van de leaseovereenkomst was [X b.v.] € 755.692,85 aan [I b.v.] verschuldigd. Bij akte van eveneens 5 januari 2009 heeft [I b.v.] de WKK terug-geleverd aan [X b.v.] De akte bevat een "optieverzoek belaste levering", een verzoek van [X b.v.] en [I b.v.] om op de voet van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, ten 2e, van de Wet op de omzetbelasting 1968 te worden uitgezonderd van de vrijstelling van omzet-belasting voor de levering van de WKK. Ter gelegenheid van de aanbieding van de akte ter registratie heeft [X b.v.] € 45.339 overdrachtsbelasting voldaan.

2.5 [X b.v.] en [Y] b.v. (hierna: [Y b.v.]) hebben op 19 december 2008 een koopovereenkomst gesloten, waarbij [X b.v.] de WKK aan [Y b.v.] heeft verkocht. De koopsom bedroeg € 1.000.000. Bij akte van 5 januari 2009 heeft [X b.v.] de WKK aan [Y. b.v.] geleverd. De akte bevat een "optieverzoek belaste levering", een verzoek van [Y b.v.] en [X b.v.] om op de voet van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, ten 2e, van de Wet op de omzetbelasting 1968 te worden uitgezonderd van de vrijstelling van omzetbelasting voor de levering van de WKK. Voorts bevat de akte een "Fiscale verklaring" die, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

"[[X b.v.]] verklaart zich op het standpunt te stellen dat ter zake van de levering van het onderhavige registergoed overdrachtsbelasting is verschuldigd en heeft mitsdien bij [haar] verkrijging (...) overdrachtsbelasting voldaan over [haar] koopsom ad (...) € 755.650,00.

[[Y b.v.]] is, in het licht van een lopende procedure, van mening dat geen dan wel slechts gedeeltelijk overdrachtsbelasting verschuldigd zal zijn.

[[X b.v.]] en [[Y b.v.]] komen overeen als volgt:

a. Bij ondertekening van deze akte en in verband met de vermindering van de heffingsgrondslag als bedoeld in artikel 13 van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer verkrijgt [[X b.v.]] een vergoeding van [[Y b.v.]] ten bedrage van de overdrachtsbelasting die [[X b.v.]] zelf bij haar verkrijging van het registergoed heeft voldaan;

b. [D b.v] verklaart [[Y b.v.]] te machtigen om namens haar bezwaar aan te tekenen tegen de heffing van overdrachtsbelasting op haar verkrijging van het registergoed en om aan [[Y b.v.]] - indien deze, al dan niet gedeeltelijk, in het gelijk wordt gesteld - te vergoeden het bedrag dat overdrachtsbelasting wordt gerestitueerd vermeerderd met de rente die de belastingdienst daarover alsdan heeft vergoed. (...)

c. (...).

[[Y b.v.]] verklaart dat zij naar haar mening overdrachtsbelasting is verschuldigd over een bedrag groot (...) € 44.350,00, aangezien naar haar mening het opstalrecht en de installatie voor een bedrag ad (...) € 800.000 in de koopsom staan opgenomen.

(...)".

Ter gelegenheid van de aanbieding van de akte ter registratie heeft [Y b.v.] over een gedeelte van de koopsom, groot € 45.339, overdrachtsbelasting voldaan.

2.6 In zijn brief van 1 juni 2010, met als onderwerp "Kennisgeving uitspraak bezwaar overdrachtsbelasting [[Y b.v.]]" geeft verweerder de volgende, niet tussen partijen in geschil zijnde, feitelijke beschrijving van de WKK:

"De WKK als onderdeel van de energievoorziening:

Een warmtekrachtkoppelinginstallatie (WKK) is een installatie voor het tegelijkertijd opwekken van warmte en elektriciteit.

De WKK staat in een aparte technische ruimte in het kassencomplex en zit met grote bouten aan de vloer bevestigt, zodat deze niet wegwandelt als de apparatuur draait. Er zit een stalen ombouw omheen, mede om geluidsoverlast van de WKK te beperken.

De WKK werkt als volgt: een zuigermotor drijft een dynamo aan die elektriciteit opwekt. De motor loopt op aardgas. De motor zit aangesloten op het aardgasnet. Als de motor draait ontwikkelt deze warmte. Deze warmte wordt afgestaan aan koelwater of gaat rechtstreeks via buizen de kassen in. Ook de uitlaatgassen verwarmen het water. In het algemeen draait de motor niet 24 uur per etmaal. Er treden dan ook schommelingen op in de watertemperatuur. Om deze schommelingen op te vangen is een warmtebuffer gecreëerd. Dit gebeurt door middel van een WOT (warmtewateropslagtank). De WKK en de WOT zijn door leidingen met elkaar verbonden. Ook de cv-ketel en de WOT zijn met elkaar verbonden. Vanuit de WOT lopen leidingen naar de kassen die dienen voor verwarming.

De WKK levert ook elektriciteit. Deze wordt in casu niet binnen de onderneming gebruikt maar teruggeleverd aan het lichtnet (verkoop aan derden). De WKK is derhalve ook via kabels en buizen aangesloten op het stroomnet.

(. . .)

Onderhoud WKK:

Elke 1500 draaiuren is er onderhoud ter plaatse nodig. Na 50.000 draaiuren wordt de WKK voor groot onderhoud naar de fabriek vervoerd".

Geschil

2.7 In geschil zijn de onder 2.4 en 2.5 vermelde voldoeningen op aangifte over een maatstaf van heffing van € 755.692,85, onderscheidenlijk € 45.339. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de WKK onroerend is.

2.8 Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en teruggaaf van de overdrachtsbelasting die ter gelegenheid van de registratie van de onder 2.4. en 2.5. genoemde aktes is voldaan.

2.9 Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

2.10 Voor de standpunten van partijen en de onderbouwing ervan verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

2.11 Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 (hierna: de Wet) wordt onder de naam overdrachtsbelasting een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen.

2.12 De Wet bevat geen definitie van het onder 2.11 genoemde begrip "onroerend". Er is naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om te veronderstellen dat de wetgever voor de overdrachtsbelasting een ander onderscheid tussen onroerend en roerend voor ogen heeft gestaan dan dat van artikel 3:3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Dit onder-scheid houdt in dat onroerend zijn: de grond, de nog niet gewonnen delfstoffen, de met de grond verenigde beplantingen, alsmede de gebouwen en de werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken en dat roerend zijn: alle zaken die niet onroerend zijn.

2.13.1 Bij de beantwoording van de in geschil zijnde vraag is met name van belang of de WKK duurzaam is verenigd met de grond in de onder 2.12 bedoelde zin. Daarom zal de rechtbank, voor zoveel nodig met toepassing van artikel 8:69, lid 2, van de Awb, eerst bezien of van een zodanige vereniging van de WKK met de grond sprake is.

2.13.2 De Hoge Raad overweegt in zijn arrest van 31 oktober 1997, nr. 16 404, NJ 1998,97:

"a) Een gebouw kan duurzaam met de grond verenigd zijn in de zin van art. 3:3 BW, doordat het naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven (. . .) Niet van belang is dan meer dat technisch de mogelijkheid bestaat om het bouwsel te verplaatsen (vgl. het in evengenoemde passage vermelde arrest van de Hoge Raad van 13 juni 1975, NJ 1975, 509, alsmede de arresten van de Hoge Raad van 23 februari 1994, NJ 1995, 464 en 465).

b) Bij beantwoording van de vraag of een gebouw of een werk bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven moet, zoals in de MvA II betreffende art. 3:3 (Parl. Gesch. Boek 3, p. 69 eerste volle alinea) is opgemerkt, worden gelet op de bedoeling van de bouwer voor zover deze naar buiten kenbaar is. Onder de bouwer moet hier mede worden verstaan degene in wiens opdracht het bouwwerk wordt aangebracht.

c) Zoals tot uiting komt in de hiervoor onder b) vermelde passage uit de MvA II, dient de bestemming van een gebouw of een werk om duurzaam ter plaatse te blijven naar buiten kenbaar te zijn. Dit vereiste vloeit voort uit het belang dat de zakenrechtelijke verhoudingen voor derden kenbaar dienen te zijn.

d) De verkeersopvattingen kunnen - anders dan voor de vraag of iets bestanddeel van een zaak is in de zin van art. 3:4 - niet worden gebezigd als een zelfstandige maatstaf voor de beoordeling van de vraag of een zaak roerend of onroerend is. Zij kunnen echter wel in aanmerking worden genomen in de gevallen dat in het kader van de beantwoording van die vraag onzekerheid blijkt te bestaan of een object kan worden beschouwd als duurzaam met de grond verenigd, en voor de toepassing van die maatstaf nader moet worden bepaald wat in een gegeven geval als "duurzaam", onderscheidenlijk "verenigd" en in verband daarmee als "bestemming" en als "naar buiten kenbaar" heeft te gelden".

2.13.3 De Hoge Raad overweegt in zijn arrest van 13 mei 2005, nr. 39 429, LJN:AT5475:

"De bedoeling van de bouwer om gebouwen of werken als dan niet duurzaam met de grond te verenigen is slechts relevant indien en voor zover die bedoeling naar buiten kenbaar is uit bijzonderheden van aard en inrichting van die gebouwen of werken".

2.13.4 Naar het oordeel van de rechtbank is de WKK duurzaam met de grond verenigd en derhalve onroerend. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

2.13.5 Gelet op de onder 2.6 vermelde feitelijke beschrijving van de WKK en de tot de gedingstukken behorende foto's van de WKK, is de WKK naar aard en inrichting bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. Dat de mogelijkheid bestaat om de WKK te verplaatsen, bijvoorbeeld ten behoeve van periodiek onderhoud, en/of te verwijderen zonder dat beschadiging van betekenis aan de WKK wordt toegebracht, doet niet ter zake voor de toepassing van het criterium van de bestemming om duurzaam ter plaatse te blijven. Voor zover de bouwer van de WKK de bedoeling had om de WKK niet duurzaam met de grond te verenigen, kan met die bedoeling geen rekening worden gehouden nu zij niet kenbaar is uit bijzonderheden van aard en inrichting van de WKK.

2.14 Gelet op hetgeen onder 2.11 tot en met 2.13 is overwogen is de WKK onroerend. Aan de toepassing van artikel 3:4 van het BW komt de rechtbank dan niet toe of het zou moeten zijn met betrekking tot de vraag of het onder 2.3 genoemde transformatorhuisje een bestanddeel van de WKK is. Nu vaststaat dat het transformatorhuisje noodzakelijk is voor het functioneren van de WKK, is de rechtbank van oordeel dat de WKK bij het ontbreken van het transformatorhuisje als onvoltooid moet worden beschouwd en op die grond in gevolge artikel 3:4, eerste lid, van het BW als bestanddeel van de WKK moet worden aangemerkt. Derhalve is het transformatorhuisje onroerend, zo het niet reeds ingevolge artikel 3:3 van het BW onroerend is.

2.15 Eiseres heeft, voor het geval de rechtbank zou oordelen dat de WKK onroerend is, gesteld dat verweerder op grond van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 14 juli 2009, nr. CPP 2008/137M, V-N 2009/39.23, in het bijzonder onderdeel 3.1.2, gehouden is de WKK als roerend aan te merken. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking hetgeen voorafgaande aan onderdeel 3.1.2. in het besluit wordt opgemerkt. In de inleiding, onder "Algemeen", wordt de reikwijdte van het desbetreffende gedeelte van het besluit aangegeven: de omzetbelasting-heffing bij onroerende zaken. De heffing van de overdrachtsbelasting valt buiten deze reikwijdte. In onderdeel 3.1.1 van het besluit wordt opgemerkt, dat de in de btw-richtlijn opgenomen vrijstellingen en de daarbij gehanteerde termen meestal communautaire begrippen vormen en dat daarom voor de uitlegging van die vrijstellingen en de daarbij gebruikte begrippen de criteria uit het nationale recht van de lidstaten niet van belang zijn. Ook deze opmerking heeft, beoordeeld naar haar tekst en de daaruit kenbare bedoeling van de besluitgever, geen betrekking op de overdrachtsbelasting. Gelet hierop is hetgeen in het besluit, in het bijzonder onderdeel 3.1.2, wordt opgemerkt over het begrip 'onroerende zaak', niet van belang voor de overdrachtsbelasting.

2.16 Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

2.17 De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

III BESLISSING

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. G.J. van Leijenhorst, in tegenwoordigheid van de griffier F.J. Crabbendam.

Uitgesproken in het openbaar op 23 maart 2011.

RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.