ECLI:NL:RBSGR:2011:BR6147

vonnis

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 380954 / HA ZA 10-4088

Vonnis van 15 juni 2011

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser in conventie,

verweerder in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. H.A.A. van den Broek te Nijmegen,

tegen

naamloze vennootschap

DE GOUDSE SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Gouda,

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. C. Blanken te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna [eiser] en de Goudse genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de inleidende dagvaarding d.d. 4 november 2010, met producties;

- de conclusie van antwoord in conventie tevens voorwaardelijke eis in reconventie, met producties;

- het tussenvonnis van 19 januari 2011;

- de beschikking van 25 februari 2011;

- het proces-verbaal van comparitie van 3 mei 2011 en de daarin genoemde stukken, waaronder de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] heeft met ingang van 10 december 2010 een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij De Goudse. In verband daarmee heeft [eiser] op 28 oktober 2010 een gezondheidsverklaring ingevuld. De gezondheidsverklaring bevat, voor zover relevant, de volgende vraag:

"Lijdt u of heeft u geleden aan een of meer van de volgende aandoeningen, ziekten en/of gebreken? (hier vallen ook klachten onder)

Let op! U moet ook een rubriek aankruisen als u:

- een huisarts, hulpverlener of arts heeft geraadpleegd;

(...)

? i aandoeningen van spieren, ledenmaten of gewrichten (waaronder knie, nek, schouders) (...) rugklachten, rugpijn, spit, hernia(...)"

2.2. [eiser] heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Op basis van de door [eiser] verstrekte informatie is de verzekering zonder beperkingen geaccepteerd.

2.3. Eind 2008 kreeg [eiser] last van zijn nek met uitstraling naar de rechterarm en tinteling in de vingers. Na bezoeken aan zijn huisarts en neuroloog werd geconstateerd dat [eiser] een nekhernia had.

2.4. Op 24 maart 2009 heeft [eiser] via zijn tussenpersoon bij de Goudse gemeld dat hij arbeidsongeschikt was geraakt en heeft hij een beroep gedaan op de verzekering. Naar aanleiding van deze melding ontving [eiser] van de Goudse een bevestiging en is aan hem op 8 mei en 8 juni 2009 een tweetal uitkeringen verstrekt van in totaal € 4.372,60.

2.5. Naar aanleiding van de arbeidsongeschiktheidsmelding heeft de Goudse, na daartoe verkregen machtiging van [eiser], de medische informatie opgevraagd bij de neuroloog en de huisarts van [eiser]. Omdat uit die medische informatie bleek dat [eiser] in 2001 en 2005 rugklachten heeft gehad, heeft de Goudse bij brief van 16 juli 2009 een beroep gedaan op de niet-nakoming van de mededelingsplicht door [eiser]. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat zij de verzekeringsovereenkomst bij kennis van de rugklachten in 2001 en 2005 uitsluitend zou hebben gesloten onder toepassing van een beperkende voorwaarde "uitsluiting gehele wervelkolom" die er toe zou hebben geleid dat de nekhernia niet onder de verzekering gedekt zou zijn. De Goudse heeft op grond van artikel 7:930 lid 3 BW uitkering geweigerd en de reeds gedane uitkeringen, vermeerderd met de kosten voor medische informatieverstrekking en de medische controle, in totaal € 4.749,95, teruggevorderd. Verder heeft de Goudse aangegeven de verzekering alleen voort te zetten onder toepassing van een uitsluiting voor arbeidsongeschiktheid als gevolg van klachten aan de gehele wervelkolom.

2.7. In een brief van 9 juni 2009 meldt huisarts [A] aan de medisch adviseur van de Goudse, voor zover relevant:

"Het is wel zo dat betrokkene eerder in 2001 een acute lumbalgie had die zonder problemen overging en in 2005 meldde dat hij vaak pijn in de wervelkolom had van de nek zonder uitstraling naar armen of schouders, doortrekkend naar de onderrug, waar, naar k toen heb genoteerd, het meeste accent lag. Toen zijn er ook foto's van de Thwk en Lswk gemaakt : geen afwijkingen

Hij is toen behandeld op de "rugschool" van fysiotherapie [B] te Ede en heb ik hem niet weer voor deze klachten gezien."

2.8. In een brief van 7 september 2009 heeft de advocaat van [eiser] aan de Goudse, voor zover relevant, geschreven:

"In 2001 is cliënt geconfronteerd met lichte lage rugklachten waaronder hij enkele fysiotherapiebehandelingen heeft gehad. Van enige uitstraling naar andere lichaamsdelen is geen sprake geweest. Cliënt kon gedurende deze periode dan ook gewoon zijn arbeid blijven verrichten.

In 2005 heeft cliënt nekklachten gehad met uitstraling naar de onderrug, welke was gelegen in een verkeerde houding. Hiervoor is cliënt zesmaal naar zijn fysiotherapeut gegaan. Ook ditmaal is van enige arbeidsongeschiktheid geen sprake geweest."

2.9. [eiser] heeft zich in verband met de nekhernia vanaf 4 januari 2010 weer volledig arbeidsgeschikt gemeld.

in conventie

[eiser] vordert in conventie - samengevat - een verklaring voor recht dat de Goudse toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst, een verklaring voor recht dat de verzekering geen beperkende voorwaarde uitsluiting wervelkolom"bevat en veroordeling van de Goudse tot betaling van EUR 16.646,58, vermeerderd met rente en kosten.

3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de tussen partijen gesloten overeenkomst geen uitsluiting voor de wervelkolom bevat, zodat de Goudse op grond van de verzekeringsovereenkomst gehouden is tot uitkering in verband met zijn arbeidsongeschiktheid in de periode 24 maart 2009 tot 4 januari 2010.

3.3. De Goudse voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in (voorwaardelijke) reconventie

3.4. De Goudse vordert in reconventie - samengevat - veroordeling van [eiser] tot betaling van EUR 4.749,59, vermeerderd met rente en kosten.

3.5. De Goudse legt aan haar vordering ten grondslag dat zij bij kennis van de ware stand van zaken een beperkende voorwaarde zou hebben gesteld, op grond waarvan er geen uitkering voor de nekhernia zou hebben bestaan.

3.6. [eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De kern van het geschil betreft zowel in conventie als in reconventie de vraag of

de Goudse al dan niet terecht op grond van artikel 7:390 lid 3 BW uitkering heeft geweigerd omdat [eiser] zijn mededelingsplicht ex artikel 7:928 BW niet zou zijn nagekomen. In verband daarmee dient eerst te worden beoordeeld of [eiser] aan de Goudse vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst alle feiten heeft medegedeeld die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de Goudse of, en zo ja onder welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. De rechtbank overweegt als volgt.

4.2. [eiser] betwist niet dat hij de onder r.o. 2.7. en 2.8. genoemde klachten uit 2001 en 2005 had moeten melden naar aanleiding van de onder r.o. 2.1. geciteerde vraag op de gezondheidsverklaring. Hij stelt zich echter op het standpunt dat niet is voldaan aan het causaliteitsbeginsel, omdat de niet meegedeelde klachten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico zoals zich dat heeft verwezenlijkt in de zin van artikel 7:390 lid 2 BW, te weten de nekhernia. De beide huisartsen en de medisch adviseur van [eiser] hebben verklaard dat er geen enkel verband bestaat tussen de eerdere klachten en de nekhernia. Op grond van artikel 7:390 lid 2 BW bestaat er daarom onverminderd recht op uitkering in verband met de nekhernia. Bovendien betwist [eiser] dat de Goudse, zoals zij stelt, bij kennis met de klachten uit 2001 en 2005 de verzekering zou hebben afgesloten onder de beperkende voorwaarde "uitsluiting gehele wervelkolom". Dit is gezien de ernst van de klachten en het feit dat [eiser] van 2005 tot 2008 klachtenvrij is geweest niet aannemelijk en ook niet redelijk. [eiser] heeft voorts betoogd dat het door de Goudse gevoerde acceptatiebeleid niet redelijk en algemeen aanvaard is, zodat ook om die reden de beperkende clausule niet toelaatbaar is. Hij heeft dit verweer niet nader gemotiveerd.

4.3. De rechtbank stelt voorop dat op de Goudse de bewijslast rust om aan te tonen dat zij bij kennis van de ware stand van zaken een beperkende voorwaarde zou hebben gesteld, die er toe zou hebben geleid dat voor de nekhernia geen dekking onder de verzekering zou hebben bestaan.

4.4. De Goudse heeft in dit verband een beroep gedaan op het door haar gehanteerde acceptatiebeleid dat is neergelegd in de Handleiding medische acceptatie arbeidsongeschiktheids- en ongevallenverzekeringen van de vereniging van geneeskundige adviseurs in particuliere verzekeringszaken (GAV) (hierna: de handleiding). De Goudse heeft onbestreden gesteld dat deze Handleiding door vrijwel alle verzekeraars wordt toegepast. In het ligt van deze onbetreden stelling in combinatie met het ontbreken van een nadere onderbouwing van zijn verweer, faalt het verweer van [eiser] dat het door de Goudse gevoerde acceptatiebeleid niet redelijk en algemeen aanvaard is.

4.5. De handleiding luidt, voor zover relevant:

"2.2.2 Eenmalig, minder dan 5 jaar geleden

a. Geen afwijkingen bij onderzoek en/of op X-foto

geen of kortdurende behandeling (minder dan 6 weken)

arbeidsongeschiktheid minder dan 6 weken

advies: clausule gehele wervelkolom met recht op herbeoordeling (na 5 jaar

klachtenvrij)"

4.6. De Goudse stelt zich tijdens de comparitie op het standpunt dat op grond van het klachtenbeeld van [eiser] punt 2.2.2.a van de handleiding van toepassing is, zodat de Goudse bij kennis van de ware stand van zaken de clausule "uitsluiting gehele wervelkolom met recht op herbeoordeling na vijf jaar klachtenvrij" in de polis zou hebben opgenomen. Op grond van deze clausule bestond er gedurende de periode dat [eiser] arbeidsongeschikt is geweest in verband met de hernia geen aanspraak op uitkering onder de verzekeringsovereenkomst.

4.7. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigt de onder r.o. 2.7. en 2.8. genoemde klacht uit 2005 op grond van de handleiding de opname in de verzekeringsovereenkomst van de voornoemde uitsluiting. Daarmee is tevens gegeven dat is voldaan aan het voor een geslaagd beroep op artikel 7:930 lid 3 BW vereiste causaliteitsbeginsel, zodat het daarop gerichte verweer van [eiser] faalt. Opname van de uitsluiting zou er toe hebben geleid dat de door [eiser] in conventie gevorderde schade niet voor vergoeding onder de verzekeringsovereenkomst in aanmerking komt. De vordering in conventie ligt derhalve voor afwijzing gereed.

4.8. Nu de vordering in conventie is afgewezen, komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de voorwaardelijke eis in reconventie. In verband daarmee heeft [eiser] ten eerste betoogd dat hij de gezondheidsverklaring door zijn tussenpersoon heeft laten invullen en dat het niet volledig invullen van de gezondheidsverklaring een menselijke vergissing is, maar geen bewuste/opzettelijke verzwijging, reden waarom geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige gedraging van [eiser] jegens de Goudse. Van een toerekenbare tekortkoming kan volgens [eiser] geen zou geen sprake zijn omdat de klachten in 2001 en 2005 zijn hebben plaatsgehad voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst en de verzekeringsovereenkomst toen nog niet bestond. De grondslag voor de vordering van de Goudse zou daarom ontbreken.

4.9. Ook dit verweer van [eiser] kan niet slagen. Voor een beroep op artikel 7:928 BW is immers niet vereist dat sprake is van bewuste of opzettelijke verzwijging. Het artikel is ook van toepassing in geval van een menselijke vergissing van de verzekeringnemer, die in de verhouding met de verzekeraar voor zijn rekening en risico dient te komen. De mededelingsplicht van [eiser] rust op hem uit hoofde van de wet. Los van de vraag of die schending als een contractuele tekortkoming kan worden gekwalificeerd, brengt de enkele schending van deze wettelijke verplichting mee dat [eiser] aansprakelijk kan worden gehouden voor de nadelige gevolgen die de Goudse daardoor heeft ondervonden. Er bestaat dan ook een grondslag voor de vordering van de Goudse.

4.10. Nu [eiser] de omvang van de vordering in reconventie niet heeft betwist, luidt de slotsom dat de voorwaardelijke vordering van [eiser] in reconventie tot terugbetaling van de reeds door De Goudse betaalde arbeidsongeschiktheidsuitkeringen en de door haar gemaakte medische kosten ten bedrage van in totaal € 4.749,59, tezamen met de daarover gevorderde - en door [eiser] niet betwiste - wettelijke rente vanaf 16 juli 2009 wordt toegewezen.

4.11. [eiser] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de door De Goudse gevorderde wettelijke rente over deze kosten en de nakosten.

De rechtbank

in conventie

- wijst de vorderingen af,

- veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Goudse tot op heden begroot op € 1.484,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na heden.

- verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

- veroordeelt [eiser] om aan de Goudse te betalen een bedrag van € 4.749,59, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 16 juli 2009 tot de dag van volledige betaling,

- veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Goudse tot op heden begroot op € 452,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na heden,

- verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.

zowel in conventie als in reconventie

- veroordeelt [eiser] om aan de Goudse (eenmalig) te betalen een bedrag van € 131,--, dan wel - indien betekening van het vonnis plaatsvindt - een bedrag van € 199,-- aan nakosten.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.L.M. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2011.