ECLI:NL:RBSGR:2011:BR6703

beschikking

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer S11/38

Beschikking van 5 september 2011

In de surseance van betaling van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

H+B Thuiszorg Haaglanden B.V. ,

ten tijde van het uitspreken van de voorlopige surseance van betaling op 1 juli 2011

ingeschreven in de Kamer van Koophandel te Den Haag onder nummer 27184059 als H+B Thuiszorg B.V.,

statutair gevestigd te 's-Gravenhage,

vestigingsadres: 2516 EH 's-Gravenhage, Rijswijkseweg 60, 12de etage,

is op 23 augustus 2011 een verzoekschrift ingediend tot intrekking van de surseance op grond van artikel 247 Faillissementswet (Fw) door:

H+B Thuiszorg Haaglanden B.V.,

advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei,

hierna mede aangeduid als 'verzoekster'.

1. Procedure en procesverloop

1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de hierna genoemde overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting. De inhoud van deze stukken dient hier als ingelast te worden beschouwd.

- het verzoekschrift ex artikel 247 Fw van 23 augustus 2011, verzonden per fax op 23 augustus 2011 om 15:12 uur;

- de brief met bijlagen van de bewindvoerder mr. M.W.M. Souren van 29 augustus 2011;

- de brief van de zijde van verzoekster van 29 juli 2011 met als bijlage een kopie van het verzoekschrift om voorlopige surseance van betaling met bijlagen van 1 juli 2011;

- de brief van verzoekster van 29 juli 2011 met als bijlagen producties 1 tot en met 9 bij het verzoekschrift tot intrekking van de surseance;

- de brief van (de advocaat van) Thuiszorg Service Nederland B.V. (hierna aangeduid als 'TSN') met bijlagen van 30 augustus 2011, verzonden per fax op 30 augustus 2011 om 20:57 uur;

- de brief van de zijde van verzoekster van 31 augustus 2011, met als bijlagen liquiditeitsbegrotingen voor de periode juli 2011 tot en met december 2012, verzonden per fax op 31 augustus 2011 om 7:48 uur;

- de pleitnotities van de zijde van verzoekster van 31 augustus 2011.

1.2 De behandeling van het verzoekschrift is bepaald en heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2011. Bij de behandeling waren aanwezig de heren [Namen 1 + 2] namens verzoekster, alsmede de raadsman van verzoekster mr. D.Th.J. van der Klei, mr. M.W.M. Souren, bewindvoerder, vergezeld van [Naam 3] en de heer [Naam 4], alsmede de heer [Naam 5], namens TSN, vergezeld van diens raadsman mr. J. Bedaux en mevr. [Naam 6].

1.3 Bij de aanvang van de behandeling heeft verzoekster gesteld bezwaar te hebben tegen de aanwezigheid van anderen dan personen van de zijde van verzoekster en de bewindvoerder. De rechtbank heeft op dit punt bepaald dat de zitting, anders dan de zitting waarop een aangifte tot faillietverklaring of het verlenen van surseance wordt behandeld, een openbare zitting is nu de belangen van verzoekster zich niet tegen openbare behandeling verzetten en de wet geen nadere regels stelt ter zake van de behandeling van het onderhavige verzoekschrift.

1.4 Bij de oproep door de griffier aan de bewindvoerder heeft de griffier de bewindvoerder verzocht crediteuren op de hoogte te stellen van de behandeling van het verzoekschrift. De bewindvoerder heeft de hem bekende schuldeisers bij brief van 26 augustus 2011 op de hoogte gesteld van de behandeling van het verzoekschrift. Aangezien oproeping van schuldeisers slechts voorgeschreven wordt, indien de surseance definitief is verleend -en daarvan nog geen sprake is-, was oproeping van schuldeisers strikt genomen niet noodzakelijk. De rechtbank is echter van oordeel dat geen rechtsregel zich tegen oproeping -en aanwezigheid- van schuldeisers verzet, gelet ook op het feit dat de surseance tot op zekere hoogte ook hun belangen dient, zoals hierna nog aan de orde zal komen.

2.1 Aan het indienen van het onderhavige verzoekschrift is een aantal feiten en gebeurtenissen vooraf gegaan, die voor een goed begrip van de beoordeling van het verzoekschrift van belang zijn en derhalve hieronder samengevat worden weergegeven.

2.2 Verzoekster heeft op 1 juli 2011 surseance van betaling gevraagd vanwege liquiditeitsproblemen die veroorzaakt werden door enerzijds het faillissement van Stichting Thuiszorg H+B, van wie verzoekster rond [Bedrag 1] te vorderen heeft, en anderzijds door een tweetal conservatoire beslagen van Multi Care Thuiszorg B.V. en TSN, zoals blijkt uit punten 9 en 10 van het verzoekschrift om voorlopige surseance van betaling. Deze rechtbank heeft de voorlopige surseance verleend op 1 juli 2011 met benoeming van mr. D.R. van der Meer tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. M.W.M. Souren als bewindvoerder.

2.3 Op 14 juli 2011 en op 21 juli 2011 heeft de behandeling plaatsgevonden van een verzoekschrift van de bewindvoerder tot intrekking van de voorlopig verleende surseance en tot gelijktijdige omzetting in het faillissement van verzoekster. Dit verzoek is uiteindelijk ingetrokken, toen bleek dat verzoekster de beschikking kreeg over zodanige liquide middelen dat zij haar financiële verplichtingen op (zeer) korte termijn kon nakomen.

2.4 Bij beschikking van 29 juli 2011 heeft deze rechtbank een verzoek tot opheffing van de in rechtsoverweging 2.2 genoemde conservatoire beslagen afgewezen.

2.5 Na 29 juli 2011 is niettemin het beslag van TSN vervallen doordat TSN geen dagvaarding heeft uitgebracht naar aanleiding van het door haar gelegde conservatoire beslag en is het beslag van Multi Care Thuiszorg B.V. beperkt tot een bedrag van [Bedrag 2] en zijn partijen in vergaande onderhandelingen om de betreffende kwestie definitief af te wikkelen.

2.6 In het licht van het voorgaande is het de stelling van verzoekster dat de stand van de boedel verzoekster thans weer in staat stelt haar betalingen te hervatten.

3.1 Voor de beantwoording van de vraag of de surseance op verzoek van verzoekster kan worden ingetrokken dient voldoende aannemelijk te zijn dat verzoekster in staat is haar betalingen te hervatten. In dat verband is het volgende gebleken. Grosso modo vallen de betalingsverplichtingen van verzoekster uiteen in twee categorieën, namelijk enerzijds betalingen aan derden, niet-concernvennootschappen, die verband houden met het verrichten van de (huishoudelijke) diensten die de kernactiviteiten van verzoekster vormen, en anderzijds betalingen aan concernvennootschappen, die voortvloeien uit het feit dat er een zekere mate van financiële verwevenheid bestaat tussen deze concernvennootschappen die bestaat uit financiële verplichtingen over en weer en verpanding van de betreffende vorderingen. De financiële verplichtingen aan derden bedragen op maandbasis circa [Bedrag 3], met uitschieters naar [Bedrag 4] in maanden, waarin eindejaarsuitkeringen of vakantietoeslagen betaald moeten worden aan het personeel. Tegenover deze maandelijkse uitgaven staan inkomsten van circa [Bedrag 5] per maand. De financiële verplichtingen van verzoekster aan concernvennootschappen betreffen een bedrag van circa [Bedrag 6]. Daar staat tegenover dat verzoekster ook vorderingen heeft op concernvennootschappen. De betaling van deze vorderingen is echter, vanwege het feit dat een aantal concernvennootschappen in staat van faillissement verkeert, niet zeker. Weliswaar zal er gelet op het Openbare Verslag van de curator in die faillissementen vermoedelijk een uitdeling plaats kunnen vinden, op korte termijn valt die niet te verwachten vanwege de fase waarin die faillissementen zich bevinden; het verslag van de curator meldt dat afwikkeling één à twee jaar kan duren. De conclusie is derhalve gerechtvaardigd dat verzoekster haar verplichtingen aan concernvennootschappen niet, althans niet volledig zal kunnen voldoen uit de betalingen, die zij van concernvennootschappen mag verwachten. Ook kan zij deze verplichtingen niet voldoen uit het (overschot van) haar maandelijkse ontvangsten.

3.2 Van de zijde van verzoekster is echter gesteld dat de betreffende concernvennootschappen tot 1 juli 2013 aan verzoekster respijt geven om hun vorderingen te voldoen en dat de over de vorderingen verschuldigde rente zal worden opgeteld bij de hoofdsom. Dat zou ertoe leiden dat deze vorderingen niet opeisbaar zijn. Dat zou er op zijn beurt toe leiden dat de conclusie gerechtvaardigd is dat verzoekster, zoals in de vorige rechtsoverweging beschreven, over voldoende liquiditeiten kan beschikken om alle lopende financiële verplichtingen te kunnen nakomen.

3.3 Voordat dat tot de conclusie leidt dat de toestand van de boedel zodanig is dat verzoekster haar betalingen kan hervatten, dient de rechtbank te onderzoeken of het ook de strekking van artikel 247 Fw is, dat een schuldenaar ter zake van (opeisbare) vorderingen regelingen kan treffen. Daartoe grijpt de rechtbank terug op de Memorie van Toelichting op het (oorspronkelijke) artikel 237 Fw (thans artikel 247 Fw), zoals Van der Feltz II, p. 397 die weergeeft, namelijk: "De bedoeling is ook veeleer de opheffing der surséance mogelijk te maken als de schuldenaar met zijne schuldeisers eene regeling heeft getroffen." Hieruit leidt de rechtbank af dat de wetgever van destijds heeft voorzien dat een schuldenaar regelingen kan treffen met zijn schuldeisers, zoals verzoekster heeft gedaan met haar concernvernnootschappen, waardoor de toestand van de boedel zodanig verbetert dat een opheffing van de surseance mogelijk wordt.

3.4 Het oordeel of de vennootschap over voldoende liquide middelen kan beschikken om aan haar lopende financiële verplichtingen te kunnen voldoen is, net als de beslissing of de vennootschap in een toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen of dat zij voorziet met het betalen van haar opeisbare schulden niet te kunnen voortgaan, een oordeel dat genomen wordt op basis van de op dat moment voorliggende gegevens. Op basis van die gegevens is naar het oordeel van de rechtbank verzoekster na intrekking van de surseance weer in staat haar lopende betalingen te hervatten.

3.5 De wetgever heeft echter gewild dat de rechter niet alleen dat criterium als doorslaggevend voor de intrekking van de surseance in zijn oordeel zou betrekken. De Memorie van Toelichting zegt daarover: "Het Ontwerp geeft dus den rechter de bevoegdheid op verzoek van den schuldenaar de surséance in te trekken, zonder hem daartoe echter in enig geval te verplichten. Immers de rechter heeft te waken voor de rechten der minderheid en hij behoort dus vrij te zijn om de intrekking der surséance te weigeren, wanneer niet duidelijk blijkt dat de toestand des boedels verbeterd is, of wanneer de schuldeischers of eenigen van hen met de intrekking geen genoegen nemen, of er door benadeeld kunnen worden."

3.6 Zoals reeds is overwogen in rechtsoverweging 3.1 bestaan de financiële verplichtingen van verzoekster grosso modo uit verplichtingen aan concernvennootschappen en lopende betalingen aan personeel en voor bepaalde bedrijfskosten. Gebleken is echter van ten minste één aanzienlijke vordering van (begroot) circa [Bedrag 7] van TSN, terwijl de bewindvoerder ook enkele andere mogelijke vorderingen heeft genoemd. De vordering van TSN wordt weliswaar door verzoekster uitdrukkelijk betwist, maar uit het stelsel van de Faillissementswet vloeit voort dat tot de schuldeisers mede worden gerekend de schuldeisers van betwiste vorderingen, nu deze op grond van artikel 218 Fw tot de stemming over het definitief verlenen van de surseance kunnen worden toegelaten. In haar beslissing van 26 juli 1960 (NJ 1960, 621) heeft de rechtbank Arnhem beslist dat het belang van één schuldeiser, zelfs als de vordering daarvan betwist

wordt, zich tegen intrekking kan verzetten. Deze rechtbank zit op dit punt op hetzelfde spoor als de rechtbank Arnhem destijds. De rechtbank heeft derhalve de belangen van TSN af te wegen tegen het belang van verzoekster en de andere schuldeisers van verzoekster.

3.7 Verzoekster heeft erop gewezen dat zij een groot belang heeft bij intrekking van de surseance, vanwege het feit dat de Gemeente 's-Gravenhage, waarmee verzoekster een belangrijke raamovereenkomst heeft gesloten, het recht heeft die raamovereenkomst te beëindigen in het geval van surseance van verzoekster. De Gemeente 's-Gravenhage heeft tot nu toe van dit recht geen gebruik gemaakt. Daardoor is het mede in het belang van de ontvangers van de huishoudelijke hulp, die verzoekster aanbiedt en verricht, en in het belang van de werknemers van verzoekster dat de surseance wordt ingetrokken, zodat de Gemeente 's-Gravenhage de raamovereenkomst niet meer kan beëindigen. Daarentegen heeft TSN er recht op dat de rechtbank ook haar belang meeweegt, omdat wel duidelijk is dat verzoekster de vordering van TSN, indien deze zou komen vast te staan, niet zal kunnen voldoen. Haar belang kan erin gelegen zijn dat bij voortzetting van de surseance haar belangen als schuldeiser op gelijke wijze als die van de overige schuldeisers behandeld blijven worden en bij intrekking van de surseance mogelijk niet meer.

3.8 De belangen van verzoekster en die van de schuldeisers, waaronder TSN, tegen elkaar afwegende komt de rechtbank tot het oordeel dat het belang van verzoekster en daarmee ook van haar cliënten en haar werknemers bij intrekking van de surseance dient te prevaleren boven het belang van TSN. Door intrekking van de surseance zal de Gemeente 's-Gravenhage niet langer de raamovereenkomst kunnen opzeggen en wordt verzoekster een kans geboden haar activiteiten voort te zetten en op termijn zichzelf zodanig te organiseren dat een duurzame voorzetting van de bedrijfsactiviteiten mogelijk is, inclusief de betaling van de vorderingen van de concernvennootschappen en de vordering van TSN, voor het geval de vordering van die laatste zou komen vast te staan, dan wel daarvoor regelingen te treffen.

3.9 De rechtbank heeft er oog voor dat TSN rechtsmaatregelen tegen verzoekster kan nemen.

In het handboek 'De Faillissementswet verklaard' van Moolengraaff (4de druk, 1951, blz. 634/635) wordt onderkend dat de schuldenaar met schuldeisers een regeling kan treffen, maar dat, omdat de meerderheid de minderheid niet bindt, na intrekking van de surseance de niet toegetreden schuldeisers ten volle moeten worden voldaan. Anders stelt de schuldenaar zich bloot aan een vordering tot faillietverklaring, die waarschijnlijk zou worden toegewezen. In dit kader dient de rechtbank mede in haar overwegingen te betrekken de verklaring van TSN dat zij bij intrekking van de surseance rechtsmaatregelen tegen verzoekster zal nemen. Op zichzelf staat het TSN vrij rechtsmaatregelen te treffen, zodra de surseance is opgeheven. Indien deze genomen worden, kan verzoekster wederom surseance verzoeken en indien die surseance wordt verleend binnen een maand na de intrekking van deze surseance biedt artikel 249 lid 2 Fw een vorm van bescherming, waardoor noch verzoekster zelf noch de schuldeisers in een andere positie komen dan zij thans reeds zijn. Gelet op het karakter van de activiteiten van verzoekster en de liquiditeitsprognose voor de komende periode zal de positie van schuldeisers bij normale voortzetting van de bedrijfsactiviteiten niet noemenswaardig kunnen verslechteren ten opzichte van heden. Dat houdt in dat, indien (een nieuwe) surseance verzocht en verleend zou worden na een maand na intrekking, de schuldeisers niet in aanmerkelijk slechtere positie zullen zijn dan dat

zij zouden zijn bij voortzetting van deze surseance. De rechtbank neemt dit mee in de afweging van de tussen verzoekster en de schuldeisers af te wegen belangen.

3.10 Alles bijeen genomen is de rechtbank van oordeel dat de aan verzoekster verleende voorlopige surseance dient te worden ingetrokken.

4. Salarisverzoek

4.1 Door de bewindvoerder is aan de rechtbank een verzoek gedaan voor een tussentijdse salarisbeschikking. De rechtbank dient op dat verzoek nog een beslissing te nemen. Als gevolg van de intrekking van de surseance van verzoekster eindigt de surseance. Uit het systeem van de wet vloeit voort dat de wetgever de voldoening van het salaris van de bewindvoerder heeft willen verzekeren. Uit artikel 250, lid 1 Fw vloeit echter voort dat de rechtbank alleen het salaris van de bewindvoerder vaststelt en niet de betaling van door de bewindvoerder gemaakte verschotten. Deze dient de bewindvoerder rechtstreeks met verzoekster te verrekenen.

4.2 Gelet op het feit dat verzoekster direct belanghebbende is, dient zij in de gelegenheid te worden gesteld op het salarisverzoek van de bewindvoerder te worden gehoord en de rechtbank wil verzoekster daartoe ook in de gelegenheid stellen. Daardoor is de rechtbank niet in staat thans tevens het salaris van de bewindvoerder vast te stellen. Het belang dat verzoekster heeft bij opheffing van de surseance is urgenter dan het belang dat de bewindvoerder heeft bij vaststelling van zijn salaris. Nochtans is de rechtbank van oordeel dat, in lijn met het uitgangspunt van de wet, de bewindvoerder zekerheid dient te krijgen voor de betaling van zijn salaris. In dat licht dient verzoekster een vorm van zekerheid te verschaffen aan de bewindvoerder, zodat de betaling van diens salaris, zodra dat door de rechtbank zal zijn vastgesteld, gewaarborgd is. De rechtbank zal derhalve de intrekking van de surseance afhankelijk stellen van het stellen van zekerheid door verzoekster ten behoeve van de bewindvoerder.

4.3 Door de bewindvoerder is voor de periode tot en met 22 augustus 2011 een salaris verzocht van [Bedrag 8] (inclusief BTW). Nadien heeft de bewindvoerder nog tijd besteed aan de surseance, waaronder de voorbereiding van de zitting in het kader van het onderhavige verzoekschrift. De rechtbank zal derhalve het bedrag van door verzoekster te stellen zekerheid vaststellen op [Bedrag 9] (inclusief BTW). Verzoekster en de bewindvoerder zullen de (Insolventie-)griffie van de rechtbank uiterlijk op 6 september 2011 om 16:00 uur ervan in kennis stellen dat de hiervoor bedoelde zekerheid is gesteld. De griffie van de rechtbank zal de ontvangst van deze kennisgeving aan verzoekster en de bewindvoerder bevestigen en in die bevestiging aangeven op welke datum en tijdstip de surseance van verzoekster is ingetrokken.

De rechtbank

- bepaalt dat H + B Thuiszorg Haaglanden B.V. uiterlijk op 6 september 2011 om 16:00 uur zekerheid zal stellen ten behoeve de bewindvoerder voor de betaling van diens salaris voor een bedrag van [Bedrag 9] (inclusief BTW);

- bepaalt dat H+B Thuiszorg Haaglanden B.V. en de bewindvoerder de (Insolventie-)griffie van de rechtbank uiterlijk op 6 september 2011 om 16:00 uur van het stellen van de zekerheid in kennis zullen stellen;

- trekt de op 1 juli 2011 aan H+B Thuiszorg Haaglanden B.V. voorlopig verleende surseance van betaling in op de datum en het tijdstip, dat de griffie van de rechtbank zal vermelden op de ontvangstbevestiging van de door H+B Thuiszorg Haaglanden B.V. en de bewindvoerder hiervoor bedoelde kennisgeving;

- houdt iedere verdere beslissing, in het bijzonder ten aanzien van de vaststelling van het salaris van de bewindvoerder, aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.W.D. Bom en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.