ECLI:NL:RBSGR:2012:BV2941

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector bestuursrecht zaaknummers: AWB 11/1213 en AWB 11/1215 uitspraak van de meervoudige kamer van 20 januari 2012 in de zaak tussen [X], wonende te [Z], eiser (gemachtigde: [A]), en de ontvanger van de Belastingdienst [te P], verweerder. Bij twee beschikkingen van 28 april 2010 (beschikkingnummers [nummer a] en [nummer b]) heeft verweerder eiser aansprakelijk gesteld voor twee onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonbelasting (hierna: de beschikking aansprakelijkstelling LB) en een onbetaald gebleven naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: de beschikking aansprakelijkstelling OB). De naheffingsaanslagen zijn opgelegd aan [B] B.V. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 29 december 2010 de beschikkingen gehandhaafd. Eiser heeft daartegen bij brief van 4 februari 2011, ontvangen bij de rechtbank op 7 februari 2011, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2011. Eiser is daar in persoon verschenen, met zijn gemachtigde [A], die werd bijgestaan door [C] en [D]. Namens verweerder is [E] verschenen, bijgestaan door [F]. Ter zitting heeft tevens de mondelinge behandeling plaatsgevonden van de beroepen van [D], procedurenummers AWB 11/1206 en AWB 11/1209, die voor dezelfde naheffingsaanslagen aansprakelijk is gesteld. Al wat in die zaken is aangevoerd en overgelegd wordt ook geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaken. Overwegingen Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 1. [B B.V.] is opgericht in 1997 en had als bedrijfsomschrijving: het uitvoeren van reparatie- en constructiewerkzaamheden in de scheepsbouw en de offshore en het aanleggen van pijpleidingen. Eiser was vanaf 18 oktober 2001 bestuurder van [B B.V.] en zijn broer [D] vanaf 19 juni 1997. Zij waren bestuurders tot de faillietverklaring van [B B.V.] op 8 september 2009 (hierna: het faillissement). 2. Aan [B B.V.] is met dagtekening 16 juli 2008 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd voor het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 maart 2008 (hierna: de naheffingsaanslag OB). De naheffingsaanslag is groot € 1.009.116 en bij het opleggen daarvan is € 55.115 heffingsrente in rekening gebracht, zodat het aanslagbiljet een te betalen bedrag vermeldt van € 1.064.231. 3. Met dagtekening 31 oktober 2008 is aan [B B.V.] een naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd voor het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 (hierna: de 1e naheffingsaanslag LB). Deze naheffingsaanslag is groot € 100.175 en bij het opleggen daarvan is aan [B B.V.] een boete opgelegd van € 25.043 en is € 16.070 heffingsrente in rekening gebracht, zodat op de aanslag in totaal € 141.288 moet worden betaald. Na door [B B.V.] gemaakt bezwaar heeft verweerder bij uitspraak op bezwaar van 23 mei 2009 de boete en de heffingsrente verminderd tot respectievelijk € 17.000 en € 16.055, zodat er uiteindelijk nog € 133.230 moet worden betaald. 4. Met dagtekening 20 november 2008 is aan [B B.V.] een naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd voor het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007 (hierna: de 2e naheffingsaanslag LB). Deze naheffingsaanslag is groot € 53.637 en daarbij is geen boete opgelegd en geen heffingsrente in rekening gebracht. 5. In verband met het faillissement is het bedrijfspand van een met [B B.V.] gelieerde BV (hierna: het bedrijfspand) op 23 september 2009 verkocht voor € 450.000. Volgens een voorlopige afrekening, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort, resteerde daarvan, na verrekening van lasten en belastingen, een bedrag van € 438.444. Van dit bedrag zou € 100.000 worden aangewend voor aflossing van een hypothecaire lening van de [G] Bank en € 338.444 voor aflossing van belastingschulden. 6. Met dagtekening 18 oktober 2010 heeft de curator van [B B.V.] een globaal faillissementsverslag opgemaakt. In dit verslag, dat in kopie tot de gedingstukken behoort, is onder meer vermeld dat de inventaris van [B B.V.] is verkocht voor € 76.000 en dat verweerder op deze opbrengst is bevoorrecht. 7. Omdat de in 3 tot en met 5 vermelde naheffingsaanslagen onbetaald zijn gebleven, is eiser daarvoor bij de onderhavige beschikkingen aansprakelijk gesteld. Bij de beschikking aansprakelijkstelling OB is eiser aansprakelijk gesteld voor € 263.920, namelijk het op de naheffingsaanslag op dat moment nog openstaande bedrag van € 251.754, verhoogd met € 12.166 invorderingsrente. Bij de beschikking aansprakelijkstelling LB is eiser aansprakelijk gesteld voor € 170.929. Dit bedrag kan als volgt worden gespecificeerd: Specificatie 8. Na daartegen door eiser gemaakt bezwaar heeft verweerder de beschikkingen bij de bestreden uitspraken op bezwaar gehandhaafd. 9. Door de Belastingdienst/FIOD-ECD/ [te P] (hierna: de FIOD) is een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd, waarbij [D] en [C] als verdachten zijn verhoord. De processen-verbaal van deze verhoren zijn gedagtekend 9 maart 2009 en behoren in kopie tot de gedingstukken. Het proces-verbaal van het verhoor van [D] heeft het codenummer V03-02, en dat van het verhoor van [C] het codenummer V04-01. In het proces-verbaal V03-02 is onder meer het volgende vermeld: "(Nadat [D] is voorgehouden dat de aangiften omzetbelasting ten name van [B B.V.] over de perioden 1e kwartaal 2005 tot en met het 3e kwartaal 2007 niet zijn binnen gekomen bij de Belastingdienst en hem is gevraagd waarom [B B.V.] geen aangifte heeft gedaan over voornoemde perioden.) "Ik kan mij herinneren dat er aangiften omzetbelasting zijn ontvangen bij [B B.V.]. Ik weet dat als een aangifte omzetbelasting is ontvangen, deze binnen een maand ingevuld teruggestuurd moet worden. Ik weet niet waarom deze niet ingevuld zijn ingeleverd. Nadat de aangifte 1e kwartaal 2005 is ontvangen door [B B.V.] is ontvangen wordt door [C] uitgerekend hoeveel afgedragen dient te worden aan de Belastingdienst. Het bedrag wat betaald diende te worden (€ 65.470,00 diende betaald te worden) was hoog, door [B B.V.] waren investeringen gedaan en [B B.V.] beschikte niet over dit bedrag. Na vergadering tussen mij, mijn broer en [C] is onderling besloten om de aangifte later in te dienen. Ik had de uiteindelijke beslissing hierover. Ik had wel tegen [C] gezegd dat hij hierover contact moest opnemen met de Belastingdienst. Vermoedelijk is voordat [C] contact opgenomen heeft met de Belastingdienst een voorlopige aanslag ontvangen. Na ontvangst van de voorlopige aanslag is besloten om deze voorlopige aanslag te betalen. Door investeringen, aflossingen van schulden aan de bank en een pand (...) wat niet verkocht werden de aangiften omzetbelastingen niet gedaan. Door opstapeling van de bedragen welke aan de Belastingdienst betaald moesten worden, was ik genoodzaakt om met deze werkwijze verder te gaan." (...) (Nadat hem is voorgehouden dat volgens het grootboek in totaal de volgende bedragen aan de Belastingdienst hadden moeten worden afgedragen: - 1e tot en met het 4e kwartaal 2005: € 125.148; - 1e tot en met het 4e kwartaal 2006: € 315.548; - 1e tot en met het 3e kwartaal 2007: € 407.528. en hem is voorgehouden dat het totaal € 848.224 bedraagt en hem om een reactie is gevraagd.) "Ik weet dat dit betaald had moeten worden. Ik heb bewust misbruik gemaakt van de Belastingdienst om zodoende investeringen te kunnen doen en schulden aan de bank af te kunnen betalen." (...) "(...)Na diverse keren gewaarschuwd te zijn is door mij geen actie ondernomen om deze bedragen te betalen." (...) "Ik herken deze afdrukken uit het grootboek over het 4e kwartaal 2007 en 1e kwartaal 2008 uit de boekhouding van [B B.V.] (...)" (...) "Ik heb geen verklaring voor het betalen van € 68.233,- omzetbelasting 4e kwartaal 2007 in plaats van € 200.038,00, dat betaald diende te worden." (...) (Nadat hem is voorgehouden dat de controlerend ambtenaren hebben geconstateerd dat op 28 juni 2008, acht dagen na de aanvang van het boekenonderzoek, door [B B.V.] een bedrag van € 1.000.000,- is overgeboekt naar de bankrekening van [I] B.V. onder vermelding van 'veiligstelling' en hem om een reactie is gevraagd.) "Een bedrag van € 1.000.000,- is overgeboekt naar de bankrekening van [I] B.V. onder vermelding van 'veiligstelling' omdat ik bang was dat door derden beslag gelegd zou worden. Na overleg tussen [eiser], mij en [C] is door mij besloten om dit bedrag over te boeken." (...) Ondertekening gehoorde Na doorlezing van deze tekst verklaar ik dat dit een juiste weergave is van wat ik heb gezegd." In het proces-verbaal V04-01 van het verhoor van [C] is onder meer het volgende vermeld: "Ik ben in 2000 begonnen bij (...) als financieel controller. Ik deed tevens de administratie van [B B.V.] en (...). Ik was verantwoordelijk voor de hele administratie van (...), [B B.V.] en (...). (...) Omstreeks oktober 2006 ben ik eerst parttime, ongeveer 24 uur per maand, en vanaf 1 januari 2007 fulltime in loondienst bij [J] B.V. gegaan en word ik uitgeleend aan [B B.V.]. [J] B.V. is een onderneming van (...) een neef van [D] en [eiser]. (...) "Tot augustus 2003 heb ik de administratie van [B B.V.] verzorgd. Hierna hebben twee dames, (...) de administratie proberen te doen. 10. In geschil is of eiser terecht en voor de juiste bedragen aansprakelijk is gesteld. 11. Eiser stelt zich primair op het standpunt dat hij ten onrechte aansprakelijk is gesteld omdat verweerder ten tijde van het opleggen van naheffingsaanslagen op de hoogte was van de betalingsonmacht van [B B.V.]. Tussen verweerder en [B B.V.] heeft tussen begin juli 2008 en april/mei 2009 intensief overleg plaatsgevonden over de openstaande aanslagen en de betaling daarvan. Subsidiair stelt eiser dat het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is gesteld moet worden verminderd met een deel van de opbrengst van het bedrijfspand, ter grootte van € 88.447, een teruggaaf omzetbelasting van € 166.568 en de opbrengst van de inventaris van [B B.V.] van € 76.000. Daarvoor heeft eiser verwezen naar het in 6 vermelde faillissementsverslag en verder aangevoerd dat met verweerder is overeengekomen dat het in 5 genoemde bedrag van € 338.444 voor € 250.000 zou worden aangewend voor belastingschulden van [J] B.V. en dat het restant van € 88.447 zou worden afgeboekt op de belastingschulden van [B B.V.]. Verder heeft eiser aangevoerd dat [B B.V.] op 20 augustus 2008 door middel van een suppletieaangifte € 166.568 omzetbelasting heeft teruggevraagd. Dit betreft voornamelijk omzetbelasting die aan [B B.V.] in rekening is gebracht door [I] B.V., een vennootschap waarvan eiser enig aandeelhouder is. 12. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en, primair, tot vernietiging van de beschikkingen of, subsidiair, tot wijziging van de beschikking aansprakelijkstelling OB en tot vermindering van het bedrag van die beschikking tot € 77.352 (€ 263.920 -/- € 166.568), alsmede tot wijziging van de beschikking aansprakelijkstelling LB en vermindering van het bedrag van die beschikking tot € 6.484 (€ 170.929 -/- € 88.445 -/- € 76.000). 13. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser terecht aansprakelijk is gesteld en heeft daarvoor een beroep gedaan op artikel 7, tweede lid van het Uitvoeringsbesluit invorderingswet 1990 (hierna: het Uitvoeringsbesluit). Verweerder heeft daarvoor aangevoerd dat de naheffingsaanslagen zijn opgelegd omdat voor de desbetreffende tijdvakken opzettelijk onjuiste aangiften zijn ingediend, hetgeen heeft geleid tot een strafrechtelijk onderzoek. Verder stelt verweerder dat er geen betalingsonmacht was, onder meer omdat er op 28 juni 2008 nog een bedrag van € 1.000.000 van de bankrekening van [B B.V.] is overgeboekt naar de bankrekening van [I B.V.]. 14. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen. De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. K.M. Braun, mr. G.J. Ebbeling en mr. C.J. Hummel, rechters, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2012. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. 15. Op grond van artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) is een lichaam, nadat is gebleken dat het niet tot betaling van loonbelasting en omzetbelasting in staat is, verplicht daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. Op grond van artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit moet deze mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Betreft de betalingsonmacht een naheffingsaanslag, die is opgelegd omdat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die volgens de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, dan kan, op grond van het tweede lid van dat artikel, nog een melding worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag, mits die naheffingsaanslag niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam 16. Uit wat partijen over en weer hebben aangevoerd maakt de rechtbank op dat tussen hen niet in geschil is dat verweerder, al dan niet door een melding door [B B.V.], ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslagen dan wel kort daarna op de hoogte was van de betalingsonmacht van [B B.V.]. Partijen zijn het er ook over eens dat die wetenschap van verweerder kan worden aangemerkt als een melding van betalingsonmacht die is gedaan binnen de termijn die is gesteld in artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit. Wel is in geschil of de in dat artikellid gestelde uitzonderingsbepaling toepassing vindt, namelijk of de naheffingsaanslagen het gevolg zijn van opzet of grove schuld van [B B.V.] en dat daardoor een melding niet met vrucht kon worden gedaan (vgl. HR 23 december 2011, nr. 10/01211, V-N 2011/67.18). Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat, nu niet in geschil is dat geacht moet worden dat tijdig is gemeld, verweerder feiten en omstandigheden dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken, op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de naheffingsaanslag het gevolg is van opzet of grove schuld van het lichaam en de melding daardoor niet het voor eiser gewenste gevolg heeft. 17. Verweerder heeft in dat kader verwezen naar de in 9 geciteerde processen-verbaal en daaruit geconcludeerd dat [B B.V.], onder leiding van [D], opzettelijk geen aangiften omzetbelasting heeft ingediend over de tijdvakken eerste kwartaal 2005 tot en met het derde kwartaal 2007, wat strafbaar is gesteld bij artikel 69, eerste lid van de Algemene wet inzake rijksbelasting (Awr) en voor het vierde kwartaal 2007 en het eerste kwartaal 2008 opzettelijk onjuiste en/of onvolledige aangiften omzetbelasting heeft ingediend, wat strafbaar is gesteld bij artikel 69, tweede lid van de Awr. 18. Met het in 17 weergegeven betoog heeft verweerder, naar het oordeel van de rechtbank, aannemelijk gemaakt dat de naheffingsaanslag OB het gevolg is van opzet van [B B.V.]. Wat eiser daartegen heeft aangevoerd is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Ter zitting heeft eiser weliswaar ontkend dat er onjuiste aangiften omzetbelasting zijn ingediend, maar hij heeft dit niet met stukken gestaafd. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft hij slechts aangevoerd dat [B B.V.] normaliter omzetbelasting terug kreeg. Hiermee heeft eiser niet het van hem te verlangen bewijs geleverd. Eiser heeft ook niet gesteld, laat staat aannemelijk gemaakt, dat de verklaringen, die zijn opgenomen in de in 9 geciteerde processen-verbaal, geheel of gedeeltelijk in strijd met de waarheid zijn afgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit die verklaringen geen andere conclusie worden getrokken dan dat sprake is geweest van het opzettelijk niet doen van aangiften en het opzettelijk indienen van onjuiste aangiften door de daarvoor verantwoordelijke, voor [B B.V.] werkzame, personen. Op grond daarvan acht de rechtbank de opzet of grove schuld van [B B.V.], als bedoeld in artikel 7, tweede lid van het Uitvoeringsbesluit, bewezen, waardoor een melding van de betalingsonmacht niet met vrucht kon worden gedaan. Gelet op het bepaalde in artikel 36, vierde lid, van de IW is eiser daarom aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem is te wijten. 19. Aangaande de twee naheffingsaanslagen loonbelasting heeft verweerder gesteld dat ook die naheffingsaanslagen het gevolg zijn van opzet of grove schuld omdat bij het opleggen van die naheffingsaanslagen vergrijpboeten zijn opgelegd. Uit de stukken blijkt echter dat alleen bij de eerste naheffingsaanslag LB een boete is opgelegd. De rechtbank stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat een vergrijpboete is opgelegd op zichzelf onvoldoende bewijs is voor de stelling dat de naheffingsaanslagen aan opzet of grove schuld van [B B.V.] zijn te wijten. Tot de stukken van het geding behoort het controlerapport op grond waarvan de naheffingsaanslagen LB en de boete zijn opgelegd., Op grond van de in het controlerapport vermelde feiten en omstandigheden en de daarbij gegeven onderbouwing van de boete is de rechtbank van oordeel dat verweerder het van hem te verlangen bewijs heeft geleverd. Eiser heeft daartegenover geen of onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de boete ten onrechte is opgelegd en de tweede naheffingsaanslag LB niet het gevolg zou zijn van grove schuld. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder aangaande de beide naheffingsaanslagen LB aannemelijk heeft gemaakt dat deze het gevolg zijn van grove schuld van [B B.V.], zodat de betalingsonmacht ter zake van deze naheffingsaanslagen evenmin met vrucht kon worden gemeld. Dit brengt met zich dat eiser, gelet op het bepaalde in artikel 36, vierde lid, van de IW ook voor deze aanslagen terecht aansprakelijk is gesteld. 20. Aangaande de stelling van eiser dat [B B.V.] nog recht heeft op een gevraagde, maar niet verleende teruggaaf omzetbelasting van € 166.568, zodat de naheffingsaanslag OB met dit bedrag moet worden verminderd, overweegt de rechtbank als volgt. De teruggaaf omzetbelasting is door [B B.V.] geclaimd in de suppletieaangifte over het jaar 2007. Naar het oordeel van de rechtbank is de stelling van eiser in zoverre juist, dat het jaar 2007 geheel valt binnen het tijdvak waarop die naheffingsaanslag betrekking heeft en, als [B B.V.] recht heeft op deze teruggaaf, de naheffingsaanslag OB in zoverre te hoog is. Voorop gesteld zij, dat het op de weg van eiser ligt om aannemelijk te maken dat en in hoeverre [B B.V.] recht heeft op de teruggaaf. Tot de gedingstukken behoort een kopie van de suppletieaangifte OB 2007, maar er zijn geen stukken overgelegd die de juistheid daarvan ondersteunen. Verweerder heeft gesteld dat [B B.V.] een paar maal in de gelegenheid is gesteld om informatie te verstrekken, maar dat [B B.V.] daar nooit adequaat op heeft gereageerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser, met wat hij daarvoor heeft aangevoerd en overgelegd, niet aannemelijk gemaakt dat [B B.V.] recht heeft op de genoemde teruggaaf en dat de naheffingsaanslag OB in zoverre te hoog zou zijn vastgesteld. Deze beroepsgrond van eiser faalt daarom. 21. Aangaande de vraag of eiser voor de juiste bedragen aansprakelijk is gesteld, heeft eiser onder meer aangevoerd dat van de opbrengst van het bedrijfspand, na aflossing van leningen en verrekening van kosten en lasten, nog € 338.444 resteerde en dat dit restant voor € 250.000 zou worden aangewend voor het voldoen van belastingschulden van [J B.V.]. Het dan nog overblijvende bedrag van € 88.444 zou, aldus eiser, worden afgeboekt op de aan [B B.V.] opgelegde naheffingsaanslagen LB en OB. Tot de gedingstukken behoort de kopie van een brief van verweerder aan [J B.V.], gedagtekend 21 oktober 2009. De bijlage bij die brief bevat een overzicht van nog openstaande aanslagen, rente en kosten van in totaal € 338.444. Op die bijlage is in schrijfletters onder meer vermeld: "250000 [J]". Verweerder heeft aangevoerd dat bij overleg met partijen naar voren kwam dat [J B.V.] geld tegoed had van [B B.V.] en [B B.V.] daarvoor zekerheid heeft gesteld door het cederen van de (gehele) opbrengst van het pand.