ECLI:NL:RBSGR:2012:BV6070

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector bestuursrecht zaaknummer: AWB 11/5591 uitspraak van de meervoudige kamer van 8 februari 2012 in de zaak tussen [X] BV, [Y] BV, gevestigd te [Z], eiseres (gemachtigde: [A]), en de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 juli 2010 tot en met 30 september 2010 een naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer [nummer]) opgelegd. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 27 mei 2011 de naheffingsaanslag gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen bij brief van 6 juli 2011, ontvangen bij de rechtbank op 7 juli 2011, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 december 2011. Namens eiseres zijn verschenen [A], [B] en [C]. Namens verweerder zijn verschenen [D] en [E]. Overwegingen Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast. 1. Eiseres is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Eiseres is eigenaar van een aantal panden in de [a-straat] en de [b-straat] in [F]. Zij beschikt voor deze panden over een exploitatievergunning voor een seksinrichting van de Gemeente [F]. Eiseres exploiteert in deze panden een raamprostitutiebedrijf. 2. Eiseres geeft prostituees tegen vergoeding voor een beperkte tijd (een halve of hele dag) de beschikking over een afsluitbare kamer in de panden, waarin zij hun werkzaamheden kunnen uitoefenen. De kamers zijn zodanig ingericht, dat zij geschikt zijn om prostitutiediensten in te verrichten. Voor zover de gehuurde kamers niet aan de straat zijn gelegen, hebben de prostituees tevens het recht op gebruik van de zogenoemde "vitrines". Daarnaast kunnen de prostituees desgewenst gebruikmaken van een gemeenschappelijke ruimte, waar doorgaans een frisdrankenautomaat aanwezig is. 3. Tot de gedingstukken behoort een afschrift van de exploitatievergunning voor de panden in de [b-straat]. In deze vergunning worden de panden aangemerkt als raamprostitutiepand. Voorts wordt in de vergunning, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: "VOORSCHRIFTEN (...) 2. vanuit de verantwoordelijkheid voor de naleving van de gestelde voorschriften dient tijdens exploitatie tenminste één van de hieronder genoemde beheerders in de inrichting aanwezig te zijn: (...) 4. omwonenden en de in de directe omgeving van de inrichting gesitueerde bedrijven mogen geen hinder ondervinden van de exploitatie van de inrichting. (...) III exploitante met nadruk te wijzen op het volgende: 1. ingevolge artikel 3:4 van de APV is deze vergunning niet overdraagbaar; (...) 3. (...) Het beheer kan slechts worden uitgeoefend door een nieuwe beheerder, indien de burgemeester op aanvraag van de exploitante heeft besloten de verleende vergunning overeenkomstig de wijziging in het beheer te wijzigen. (...) 4. ingevolge artikel 3:17 van de APV kan de burgemeester de vergunning tijdelijk of voor onbepaalde tijd, gedeeltelijk of geheel intrekken indien: (...) c) de exploitante of beheerder de bepalingen in hoofdstuk 3, Seksinrichtingen, escortbedrijven, straatprostitutie en dergelijke van de APV (...) overtreedt; d) in de seksinrichting een minderjarige prostituée wordt aangetroffen; e) in de seksinrichting een prostituée zonder een voor het verrichten van arbeid geldige verblijfstitel wordt aangetroffen; f) er door de exploitante of beheerder onvoldoende maatregelen zijn getroffen in het belang van de veiligheid, de hygiëne en de bescherming van de gezondheid van de in de seksinrichting werkzame personen, alsmede ter bescherming van de volksgezondheid; (...) h) de exploitante of beheerder (...) toestaat of gedoogt dat in zijn seksinrichting strafbare feiten worden gepleegd; (...) 5. (...) dient de inrichting voor publiek gesloten te zijn en mogen bezoekers daarin niet verblijven of worden toegelaten tussen 01.00 en 07.00 uur en in het weekeinde (zaterdag en zondagochtend) tussen 01.30 en 07.00 uur; (...) 7. in het besluit van burgemeester en wethouders (...) zijn bedrijfsvoerings- en gezondheidseisen opgenomen waaraan de exploitante en beheerder dienen te voldoen. (...)" 4. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en naar het juiste bedrag aan eiseres is opgelegd. 5. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd, omdat het ter beschikking stellen van kamers aan de prostituees voor de omzetbelasting kwalificeert als vrijgestelde verhuur van onroerende zaken. Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat geen sprake is van verhuur van onroerende zaken stelt eiseres zich subsidiair op het standpunt dat de diensten kwalificeren als het gelegenheid bieden tot sportbeoefening, zodat het verlaagde tarief van toepassing is. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat de diensten van eiseres aan buitenlandse prostituees ingevolge het bepaalde in artikel 6 van de Wet niet hier te lande belast zijn. Ten slotte heeft eiseres nog aangevoerd dat verweerder het verbod van willekeur schendt door bij de hotelbranche niet te controleren of het verlaagde tarief terecht wordt toegepast, terwijl ook hotels voor korte duur kamers verhuren aan prostituees. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging, dan wel vermindering van de belastingaanslag. 6. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de prestaties van eiseres niet kwalificeren als verhuur van onroerende zaken of het gelegenheid bieden tot sportbeoefening, maar moeten worden beschouwd als het bieden van gelegenheid tot prostitutie, welke dienst is belast naar het algemene tarief. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat de diensten van eiseres, ook die aan buitenlandse prostituees, in Nederland belast zijn. Dit is slechts anders indien de buitenlandse prostituee zich bij de Belastingdienst te Heerlen heeft laten registreren als buitenlandse ondernemer die in Nederland diensten verricht. Gesteld noch gebleken is dat dit in het onderhavige geval aan de orde is. Van willekeur is volgens verweerder geen sprake. De diensten van een exploitant van een raamprostitutiebedrijf zijn niet gelijk aan de diensten van een hotelexploitant. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 7. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, voorzitter, mr. T. van Rij en mr. K.M. Braun, leden, in aanwezigheid van mr. W.M.M.A. van der Vegt, griffier. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. 8. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres, met het tegen vergoeding beschikbaar stellen van de werkplekken, ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet. Het ligt dan op de weg van eiseres om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de door haar geleverde prestaties van belasting zijn vrijgesteld. Eiseres heeft daartoe aangevoerd dat haar prestaties kwalificeren als verhuur van onroerende zaken. 9. Het begrip verhuur van onroerende zaken als bedoeld in artikel 11, eerste lid, letter b, van de Wet dient te worden geïnterpreteerd in het licht van artikel 135, eerste lid, letter l, van de BTW-richtlijn (voorheen artikel 13B, sub b, van de Zesde Richtlijn). Blijkens onder meer het arrest van het Europese Hof van Justitie van 18 november 2004, nr. C-284/03 (SA Temco Europe), LJN: AV 3408, dient daaronder te worden verstaan dat een verhuurder een huurder voor een overeengekomen tijdsduur en onder bezwarende titel het recht verleent een onroerende zaak te gebruiken als ware hij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten. Het verhuren van een onroerende zaak is dan ook een vrij passieve activiteit bestaande uit het louter ter beschikking stellen van die onroerende zaak. 10. Om de aard van een belastbare handeling vast te stellen, moeten alle omstandigheden waaronder de betrokken handeling wordt verricht in aanmerking worden genomen om daaruit de kenmerkende elementen naar voren te halen. 11. Niet in geschil is dat de kamers alleen ter beschikking worden gesteld in het kader van de raamprostitutie. In de gemeente [F] is slechts op een beperkt aantal plaatsen, waaronder de straten waar eiseres de hier in geding zijnde panden exploiteert, de uitoefening van raamprostitutie toegestaan mits de exploitant van het desbetreffende pand over een exploitatievergunning beschikt. De gemeente legt blijkens de vergunning aan eiseres verplichtingen op in het kader van de openbare orde en veiligheid. De vergunninghouder moet zorgen voor de aanwezigheid in de panden van in de vergunning met name genoemde beheerders. Een nieuwe beheerder kan slechts worden aangesteld nadat de gemeente daartoe de vergunning desgevraagd heeft gewijzigd. De vergunninghouder moet zorgen voor de veiligheid van prostituees en klanten. Er dienen maatregelen genomen te worden om de hygiëne en bescherming van de volksgezondheid te waarborgen. De beheerder moet erop toezien dat prostituees en/of klanten geen overlast veroorzaken en moet er voor zorgen dat alleen ruimten ter beschikking worden gesteld aan prostituees van achttien jaar en ouder die over een geldige verblijftitel beschikken. 12. Gezien het geheel van feiten en omstandigheden zoals dat uit de stukken blijkt, bestaat naar het oordeel van de rechtbank de dienst van eiseres uit meer dan het passief ter beschikking stellen van kamers. Naast het beschikbaar stellen van de kamers zorgt eiseres voor de voor het uitoefenen van de raamprostitutie noodzakelijke exploitatievergunning. Anders dan eiseres betoogt, is deze vergunning voor de prostituees van essentieel belang. Zonder de exploitatievergunning zouden zij hun werkzaamheden (te weten raamprostitutie) immers niet kunnen uitoefenen. Eiseres zorgt daarnaast voor toezicht, controle en bewaking, onderhoud en beheer. Ook stelt eiseres zogenoemde vitrines ter beschikking, zodat de prostituees zich vanachter een raam kunnen tonen aan hun potentiële klanten. Doordat eiseres ook controleert of de prostituees die zich aanmelden niet minderjarig zijn en of zij het recht hebben om hier te lande te werken, voorkomt eiseres tevens concurrentievervalsing voor de prostituees. Naar het oordeel van de rechtbank is het geheel van activiteiten dan ook gericht op het aanbieden van een relatief veilige en schone werkplek aan prostituees, waar zij op legale wijze hun beroep kunnen uitoefenen. De diensten van eiseres kunnen mitsdien niet worden aangemerkt als verhuur van onroerende zaken, dus ook niet als een andere vorm waarin onroerende zaken voor gebruik, anders dan als levering, ter beschikking worden gesteld. 13. Eiseres heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat haar diensten kwalificeren als het gelegenheid bieden tot sportbeoefening. Dienaangaande overweegt de rechtbank dat eiseres met haar theoretische verhandeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat het geven van gelegenheid tot raamprostitutie naar algemeen spraakgebruik, dan wel in het concrete geval kan worden aangemerkt als het gelegenheid geven tot sportbeoefening als bedoeld in tabel I, letter b, sub 3 van de Wet. Het feit dat de diensten van de prostituees aan hun klanten een fysieke inspanning kunnen meebrengen, kenmerkt de diensten nog niet als sportbeoefening. Eiseres heeft in dit verband nog opgemerkt dat het competitieaspect alleen al aanwezig is doordat voor diverse seksuele activiteiten wedstrijden bestaan. Nog daargelaten of het aanwezig zijn enige vorm van competitie een essentieel kenmerk is van sportbeoefening, heeft eiseres geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat ook de diensten van de prostituees zich kenmerken door enige vorm van competitie van de prostituees of van de klanten. 14. Eiseres heeft voorts gesteld dat verweerder handelt in strijd met het verbod van willekeur doordat bij de hotelbranche niet wordt gecontroleerd of terecht het verlaagde tarief wordt toegepast. Ook hotels verhuren immers kamers aan prostituees anders dan voor logies. Dit betoog faalt reeds omdat de verrichte prestaties van geheel andere aard zijn. Van het gelegenheid geven tot raamprostitutie is bij een hotel geen sprake. 15. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Wet is de plaats van een dienst, verricht voor een als zodanig handelende ondernemer, de plaats waar die ondernemer de zetel van zijn bedrijfsuitoefening heeft gevestigd. Worden deze diensten verricht voor een vaste inrichting van de ondernemer op een andere plaats dan die waar hij de zetel van zijn bedrijfsuitoefening heeft gevestigd, dan geldt als plaats van dienst de plaats waar deze vaste inrichting zich bevindt. Bij gebreke van een dergelijke zetel of vaste inrichting, geldt als plaats van de dienst de woonplaats of gebruikelijke verblijfplaats van de ondernemer die deze diensten afneemt. 16. Eiseres stelt zich in beroep niet langer op het standpunt dat natuurlijke personen geen zetel kunnen hebben. Zij stelt echter dat buitenlandse prostituees regelmatig in Europa rondreizen en hun diensten niet alleen in Nederland aanbieden. Aldus beschikken zij niet over een vaste locatie van waaruit de diensten worden verricht. Eiseres stelt zich dan ook op het standpunt dat als plaats van de dienst geldt de woonplaats of gebruikelijke verblijfplaats van de buitenlandse prostituee. Nu (een deel van) de buitenlandse prostituees aan wie eiseres haar diensten verleent geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland heeft, zijn de diensten aan die prostituees niet in Nederland belast. 17. Artikel 6 van de Wet is gebaseerd op artikel 44 van de Europese Richtlijn betreffende belasting over de toegevoegde waarde (hierna: de BTW-Richtlijn) en moet dan ook worden bezien in het licht van dat artikel. Artikel 44 van de BTW-Richtlijn en artikel 6 van de Wet gelden voor alle belastingplichtigen ongeacht de rechtsvorm waarin de onderneming wordt gedreven en kennen door het gebruik van de formulering "bij gebreke van" een duidelijke rangorde. Dat betekent dat ook voor natuurlijke personen de zetel van de bedrijfsuitoefening als primair aanknopingspunt heeft te gelden en dat aan de woonplaats of de gebruikelijke verblijfplaats eerst wordt toegekomen bij gebreke van een zetel van bedrijfsuitoefening of een vaste inrichting. 18. Naar het oordeel van de rechtbank is de zetel van de bedrijfsuitoefening van de prostituees daar waar zij hun prostitutiediensten daadwerkelijk verrichten. De prostituees "verbruiken" de diensten van eiseres onmiddellijk in het kader van en op de plaats van de door hen verrichtte prostitutiediensten.