ECLI:NL:RBSGR:2012:BW8473

RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE

Nevenzittingsplaats Utrecht

Sector bestuursrecht

Vreemdelingenkamer

zaaknummer: AWB 11/24363

uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen

[eiser], geboren op [1972], van Dominicaanse nationaliteit, eiser,

gemachtigde: mr. G.G.A.J. Adang, advocaat te Utrecht,

en

de minister voor Immigratie en Asiel, thans de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, verweerder,

gemachtigde: mr. L. Verheijen.

Bij besluit van 6 april 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiser van 16 maart 2010 tot het opheffen van zijn ongewenstverklaring afgewezen.

Bij besluit van 22 juli 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2011. Eiser is niet in persoon verschenen. Hij en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. Praamstra, voorzitter, en mr. D.A. Verburg en

mr. N.H.A. Arkenbosch, leden, in aanwezigheid van mr. A.E. Veldhoen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2012.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Eiser en zijn echtgenote, [echtgenote] ([echtgenote]), verblijven in Spanje. [echtgenote] heeft de Nederlandse nationaliteit. Eiser heeft in Spanje een verblijfsdocument waaruit blijkt dat hij rechtmatig verblijf heeft als gezinslid van een onderdaan van de Europese Unie (EU).

2. Eiser heeft gesteld dat richtlijn 2004/38 EG (de richtlijn) op [echtgenote], die burger van de Unie is en in Spanje woont, van toepassing is. Nu eiser zich in Spanje bij [echtgenote] heeft gevoegd, is volgens hem de richtlijn ook op hem van toepassing. Eiser heeft er op gewezen dat de Spaanse autoriteiten hebben vastgesteld dat hij een verblijfsrecht heeft op grond van de richtlijn. Eiser heeft gesteld dat hij op grond van artikel 5 van de richtlijn het recht heeft om Nederland in te reizen. Volgens eiser frustreert verweerder door de ongewenstverklaring dit recht en frustreert verweerder door de SIS-signalering zijn vrije verkeer met [echtgenote] in de hele EU. Eiser heeft gesteld dat Nederland op grond van het beginsel van unietrouw medeverantwoordelijk is voor het goed functioneren van het recht op vrij verkeer van allen die onder het toepassingsbereik van de richtlijn vallen. Verweerders stelling dat moet worden gewacht met het toetsen van eisers aanspraken totdat hij zich meldt aan de grens van Nederland heeft volgens eiser geen wettelijke grondslag. Nu [echtgenote] wel direct mag doorreizen, betekent verweerders standpunt een schending van het recht op gezinsleven van beiden, aldus eiser. Eiser heeft gesteld dat verweerder ten onrechte slechts aan het nationale beleid over opheffing van de ongewenstverklaring heeft getoetst. Volgens eiser zijn het Europeesrechtelijk openbare-ordecriterium en de procedurele waarborgen, zoals neergelegd in artikelen 30 en 31 van de richtlijn, van toepassing.

3. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat Nederland in beginsel uitsluitend verantwoordelijk is voor de effectuering van aanspraken op toelating en verblijf op grond van de richtlijn van vreemdelingen met de nationaliteit van een andere lidstaat en hun familieleden die zich naar Nederland begeven of in Nederland verblijven. Nederland is niet verantwoordelijk voor de effectuering van aanspraken op toelating en verblijf van een Nederlandse onderdaan die van zijn recht op vrij verkeer gebruik maakt door zich naar een andere lidstaat te begeven en diens familieleden die zich daar bij hem willen voegen. Verweerder heeft gesteld dat op het voorgaande uitgangspunt slechts een uitzondering wordt gemaakt als een burger van de Unie na verblijf in een andere lidstaat met een familielid terugkeert naar zijn land van herkomst. Onder verwijzing naar de arresten van het Hof van Justitie van de EG van 7 juli 1992 in de zaak van The Queen tegen Immigration Appeal Tribunal en Surinder Singh (LJN: AB9905) en 11 december 2007 in de zaak van Eind tegen Nederland (LJN: BL0405) heeft verweerder gesteld dat de richtlijn in dat geval naar analogie wordt toegepast op het familielid van de burger van de Unie. Zolang de burger van de Unie en zijn familieleden in de gastlidstaat wonen, kunnen de aanspraken op toelating en verblijf op grond van de richtlijn dus alleen in deze gastlidstaat worden ingeroepen, aldus verweerder. Verweerder heeft er op gewezen dat eiser en [echtgenote] in Spanje wonen en zij in die lidstaat het recht op vrij verkeer in de zin van de richtlijn hebben ingeroepen. Volgens verweerder kan niet eerder dan bij terugkeer naar Nederland om zich hier te vestigen aan de orde komen of eisers ongewenstverklaring in de zin van de richtlijn moet worden opgeheven. Verweerder heeft, gelet hierop, gesteld dat eisers beroep op de richtlijn faalt en dat moet worden bezien of de ongewenstverklaring op grond van de nationale regelgeving moet worden opgeheven.

4. De rechtbank overweegt, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 november 2010 (LJN: BP0364), dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat artikel 3, eerste lid, van de richtlijn pas naar analogie op eiser van toepassing is als [echtgenote] voornemens is vanuit Spanje naar Nederland terug te keren en eiser haar daarbij wil begeleiden. Pas als die situatie aan de orde is, moet verweerder, in het kader van een verzoek daartoe, aan de hand van het Unierechtelijk openbare-ordecriterium beoordelen of de ongewenstverklaring moet worden opgeheven. Eisers stelling ter zitting dat hij naar Nederland wil terugkeren, omdat [echtgenote] hier naartoe is teruggekomen voor de bevalling van hun derde kind, zij hier beter een baan kan krijgen en hij zijn kinderen wil zien, acht de rechtbank onvoldoende concreet om aan te nemen dat [echtgenote] of eiser voornemens is om naar Nederland terug te keren. Zoals verweerder ter zitting heeft gesteld, zou het voornemen bijvoorbeeld voldoende geconcretiseerd zijn op het moment dat eiser aan de Nederlandse grens staat. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder terecht niet aan het Unierechtelijk openbare-ordecriterium heeft getoetst, maar aan de nationale regelgeving over de opheffing van de ongewenstverklaring. De rechtbank is verder van oordeel dat het beroep dat eiser ter zitting heeft gedaan op de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG van 25 juli 2008 in de zaak van Blaise Baheten Metock e.a., tegen Ierland (LJN: BE8788) niet kan slagen. Eiser kan immers in Spanje nu al rechten ontlenen aan de bepalingen van de richtlijn en zal dit ook in Nederland kunnen als hij voornemens is naar dit land terug te keren. Eiser kan voorts niet worden gevolgd in zijn stelling dat het voorgaande leidt tot schending van het recht op gezinsleven van hem en [echtgenote], nu, zoals hiervoor is overwogen, wel aan voormeld openbare-ordecriterium moet worden getoetst als eiser besluit samen met [echtgenote] naar Nederland terug te keren. De beroepsgrond slaagt niet.

5. De rechtbank wijst er op dat verweerder ter zitting heeft toegezegd eisers SIS-signalering te zullen intrekken. Gelet hierop zal de rechtbank niet beoordelen of dit aspect deel uitmaakt van het geding.

6. Ter zitting heeft eiser verder een beroep gedaan op richtlijn 2008/115 EG (de Terugkeerrichtlijn). Eiser heeft gesteld dat ongewenstverklaring in feite een terugkeerbesluit inhoudt. Een dergelijk besluit mag nooit voor langer dan vijf jaar worden afgegeven, aldus eiser. Volgens eiser zijn op 24 december 2010 alle ongewenstverklaringen van ouder dan vijf jaar vervallen. Eiser heeft gesteld dat alleen Unieburgers en hun familieleden nog ongewenst kunnen worden verklaard, maar dat dat in zijn geval niet kan, omdat niet aan het Europese openbare-ordecriterium is getoetst. Eiser heeft ter zitting ook een beroep gedaan op het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 8 maart 2011 in de zaak van Ruiz Zambrano tegen de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening (LJN: BP9130) en heeft gesteld dat op grond hiervan voor hem een verblijfsrecht in Nederland voortvloeit uit het verblijfsrecht van zijn twee kinderen die de Nederlandse nationaliteit hebben.

7. De rechtbank overweegt dat eiser hiermee ter zitting twee nieuwe beroepsgronden heeft aangevoerd. De feiten die noodzakelijk zijn voor de beoordeling van deze beroepsgronden volgen niet terstond uit het dossier, zodat verweerder hier ter zitting niet adequaat op heeft kunnen reageren. De rechtbank zal deze gronden wegens strijd met de goede procesorde dan ook niet in de beoordeling van het beroep betrekken. Wat betreft eisers beroep op de Terugkeerrichtlijn kan dit slechts anders zijn als de rechtbank in het kader van het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden of de feiten, zoals bedoeld in artikel 8:69, tweede en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), tot de conclusie komt dat eisers ongewenstverklaring is ingetrokken of vervallen. Hiervan is in dit geval niet gebleken.

8. Eiser heeft verder aangevoerd dat de omstandigheid dat hij een deel van zijn straf nog niet heeft uitgezeten vooral komt doordat verweerder hem dreigde uit te zetten.

Dit heeft volgens eiser niets te maken met de vraag of hij een actuele bedreiging vormt. Uit zijn gedrag in detentie en uit het feit dat hij voor voorwaardelijke invrijheidstelling in aanmerking is gekomen, volgt juist dat die actuele bedreiging objectief gezien niet aanwezig is, aldus eiser. Ter zitting heeft eiser hieraan toegevoegd dat hij voor een uitzendbureau heeft gewerkt en dat hij verklaringen van goed gedrag uit Spanje en Colombia heeft.

9. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat eisers verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring moet worden afgewezen, omdat niet is gebleken dat hij sinds die ongewenstverklaring tien achtereenvolgende jaren buiten Nederland heeft verbleven en hij zijn straf niet volledig heeft uitgezeten, waardoor hij nog steeds een gevaar vormt voor de openbare orde.

10. De rechtbank stelt vast dat eiser bij besluit van 10 mei 2005 ongewenst is verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw), zoals dat destijds luidde. Verweerder heeft hier destijds aan ten grondslag gelegd dat eiser is veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf wegens het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. De rechtbank overweegt dat eiser, om voor toewijzing van zijn verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring in aanmerking te komen, in dat geval op grond van artikel 68, eerste en tweede lid, van de Vw, gelezen in samenhang met artikel 6.6, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vreemdelingenbesluit 2000, na de ongewenstverklaring tenminste tien achtereenvolgende jaren buiten Nederland moet hebben verbleven. Tussen partijen is niet in geschil dat niet aan deze voorwaarde is voldaan. Verweerder heeft verder naar het oordeel van de rechtbank de door eiser gestelde omstandigheden, zoals deze zijn weergegeven in rechtsoverweging 8, niet hoeven aanmerken als bijzondere feiten en omstandigheden die alsnog tot opheffing van de ongewenstverklaring nopen, zoals bedoeld in paragraaf A5/4 van de Vreemdelingencirculaire 2000. De rechtbank acht het hierin neergelegde beleid redelijk. De beroepsgrond slaagt niet.

11. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten om eisers aanvraag tot opheffing van de ongewenstverklaring af te wijzen.

12. Ten slotte heeft eiser aangevoerd dat hij verweerder bij brief van 20 juni 2011 in gebreke heeft gesteld en het bestreden besluit pas op 22 juli 2011 is bekendgemaakt. Volgens eiser is verweerder op grond hiervan een bestuurlijke dwangsom verschuldigd. Eiser heeft gesteld dat in zaken die over het vrij verkeer in de EU gaan geen uitzondering hierop mogelijk is en gelijke behandeling moet plaatsvinden met eigen onderdanen in bestuursrechtelijke procedures. Eiser heeft de rechtbank dan ook verzocht een bestuurlijke dwangsom voor verweerder vast te stellen op grond van artikel 8:55c van de Awb.

13. Verweerder heeft hierover ter zitting gesteld dat hij niet in gebreke is geweest, omdat hij binnen een termijn van twee weken na de ingebrekestelling hierop heeft gereageerd met een brief waarin eiser om nadere informatie is verzocht.

14. De rechtbank overweegt dat op grond van artikel IIB van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen, voor zover in dit geval van belang, paragraaf 4.1.3.2 van de Awb gedurende drie jaren na de datum waarop artikel 4:16 van die wet vervalt, geen toepassing vindt op beschikkingen, genomen op grond van de Vw. Nu artikel 4:16 van de Awb is vervallen op 1 oktober 2009, was de termijn van drie jaren ten tijde van het bestreden besluit niet verstreken. De Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen is dan ook niet van toepassing op het bestreden besluit, dat is genomen op grond van de Vw. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet in strijd met het Unierechtelijk gelijkwaardigheidsbeginsel, nu personen die via de Vw een beroep op EU-recht doen niet in een nadeliger positie worden gebracht dan personen die een beschikking op grond van niet in artikel IIB van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen uitgezonderde regelgeving vragen, maar is er sprake van een andere situatie die een andere behandeling rechtvaardigt. Gelet hierop kan ook in dit verband het beroep dat eiser ter zitting heeft gedaan op het eerder vermelde arrest van het Hof van Justitie van de EG van 25 juli 2008 in de zaak van Blaise Baheten Metock e.a., tegen Ierland niet slagen. De beroepsgrond slaagt niet.

15. Het beroep is ongegrond.

16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.