ECLI:NL:RBSGR:2012:BX4240
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 10/2898
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 mei 2012 in de zaak tussen
[X], wonende te [Z], eiser
(gemachtigde: [A]),
en
de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2002 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [a]) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 552.076 (hierna: de navorderingsaanslag). Gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag heeft verweerder bij beschikking heffingsrente tot een bedrag van € 69.018 in rekening gebracht (hierna: de beschikking heffingsrente).
Eiser heeft bij brief van 9 december 2008 bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente.
Verweerder heeft bij brief van 20 augustus 2009 aan eiser bericht dat op 3 april 2009 uitspraak op bezwaar is gedaan. Eiser heeft bij brief van 22 september 2009, op dezelfde datum ontvangen bij de rechtbank, beroep ingesteld tegen de brief van verweerder van 20 augustus 2009 (zaak nr. AWB 09/760).
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 31 maart 2010 de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
Eiser heeft op 15 april 2010 zijn beroep met nr. AWB 09/760 ingetrokken. Daarbij heeft eiser de rechtbank verzocht om verweerder te veroordelen in de proceskosten.
Eiser heeft bij brief van 22 april 2010, ontvangen bij de rechtbank op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar van 31 maart 2010 (zaak nr. AWB 10/2898).
Op het beroep met nr. AWB 09/760 heeft de rechtbank bij uitspraak van 1 juli 2010 verweerder veroordeeld in de proceskosten.
Verweerder heeft bij schrijven van 8 december 2010 de op de zaak nr. AWB 10/2898 betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2011. Namens eiser is verschenen de gemachtigde, vergezeld door [B], juridisch stagiair. Namens verweerder is verschenen [C]. Ter zitting is deze zaak gezamenlijk behandeld met de zaken AWB 10/3454 (2001) AWB 10/3457 (2003). Hetgeen in die zaken is aangevoerd en overgelegd wordt geacht eveneens in deze zaak te zijn aangevoerd en overgelegd.
Overwegingen
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
1. Eiser heeft, ook nadat hij daartoe door verweerder was uitgenodigd en aangemaand, geen aangifte IB/PVV gedaan.
2. De Douane heeft op 28 februari 2003 opslagboxen van de [D] te [E] (hierna: het opslagbedrijf) onderzocht. Een van de boxen was bij eiser in gebruik. Uit de administratie van het opslagbedrijf bleek niet welke box aan eiser was verhuurd. De Douane heeft de opslagbox van eiser, zonder dat eiser daarvan wist, geopend. In de opslagbox heeft de Douane dozen met administratie en een bedrag van € 216.900 in contanten aangetroffen. Op dezelfde dag is eiser gehoord waarbij hij verklaarde dat hij het geld verdiend had met het zwart leggen van houten vloeren. Vervolgens heeft de FIOD-ECD een opsporingsonderzoek (hierna: het strafrechtelijke onderzoek) ingesteld; daarbij zijn de dozen met administratie en het geldbedrag in beslag genomen.
3. In het kader van het strafrechtelijke onderzoek is eiser geobserveerd en heeft de FIOD-ECD op 3 juli 2003 de door eiser gehuurde bedrijfsruimten aan de [a-straat 1] te [F] en aan de [b-straat 1] te [G] doorzocht. In deze bedijfsruimten zijn hennepkwekerijen aangetroffen. Eiser huurde de bedrijfsruimte in [F] sinds 1 september 2002 en de bedrijfsruimte in [G] sinds 23 april 2001.
4. Op basis van het door de FIOD-ECD opgestelde rapport van 27 augustus 2003 met een ontnemingsvoorstel voor door eiser wederrechtelijk verkregen voordeel over de jaren 2001-2003, heeft verweerder in zijn brief van 23 september 2003, de volgende nadeelberekening opgesteld:
"In de [b-straat 1] te [G] werden bij de doorzoeking 2236 hennepplanten aangetroffen. Het groeiproces van stek tot oogstbare plant duurt 8 weken. Gebleken is dat er gefaseerd geoogst werd, namelijk iedere 4 weken 1100 planten. Uitgaande van de start vanaf 29 augustus 2001 vond de eerste oogst op 29 oktober 2001 plaats.
De gemiddelde opbrengst per oogst bedroeg 19.8 kilo.
De gemiddelde opbrengst per kilo bedroeg € 2.268 en de gemiddelde kosten per oogst bedroegen € 4.301.
[...]
Voorts becijferden wij de netto opbrengst in [b-straat 1] te [G] over de periode 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002 als volgt:
Tabel 1
De opbrengsten uit hennepteelt in de [a-straat 1] te [F] over de periode 1 september 2002 tot en met 31 december 2002 zijn als volgt becijferd:
In de [a-straat 1] werden bij binnenkomst 1885 hennepplanten aangetroffen
Gebleken is dat er gefaseerd geoogst werd, namelijk iedere 4 weken 942 planten.
Uitgaande van de start vanaf 1 september 2002 vond de eerste oogst op 1 november 2002 plaats.
De gemiddelde opbrengst per oogst bedroeg 16.95 kilo.
De gemiddelde opbrengst per kilo bedroeg € 2.268 en de gemiddelde kosten per oogst bedroegen € 4.453.
De netto opbrengst van de hennepteelt over de periode 1 september 2002 tot en met 31 december 2002 is derhalve:
Tabel 2
[...]
Strafrechtelijke nadeelberekening voor het jaar 2002
Belastingplichtige heeft medegedeeld dat de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2002 niet zal worden ingediend.
Voor de nadeelberekening is derhalve uitgegaan van de:
Tabel 3
5. De officier van justitie heeft in zijn brief van 7 februari 2006 aan de raadsman van eiser het volgende bericht:
"[Eiser] is gedagvaard ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer in de rechtbank Rotterdam op 17 augustus 2005. Het onderzoek is door de rechtbank voor onbepaalde tijd geschorst in afwachting van het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage in een soortgelijke zaak. Het Gerechtshof heeft bij beslissing van 21 november jl. arrest gewezen in deze zaak (parketnummer 22-007568-04 (parketnummer 1e aanleg 10/150226-03)). [...] Het hof concludeert [...] dat nu de opslagruimten niet vallen onder artikel 12, onder c, Douanewet, noch zijn aan te merken als een van de overige in artikel 12 Douanewet opgesomde plaatsen die aan onderzoek door de inspecteur zijn onderworpen dat er voor de doorzoeking van de opslagruimten geen bevoegdheid op grond van de controle op de naleving van de douanevoorschriften bestond. Voor een rechtmatige doorzoeking dient er een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit te bestaan. De verdenking in de betreffende strafzaak is eerst ontstaan nadat douanebeambten zich toegang hadden verschaft tot de opslagruimten van onder meer [het opslagbedrijf]. Derhalve, zo stelt het hof, is er van een rechtmatige doorzoeking geen sprake. Doordat de doorzoeking heeft plaatsgevonden door ambtenaren van de douane die daartoe niet bevoegd waren heeft er in het voorbereidend onderzoek een onherstelbaar vormverzuim plaatsgevonden. Het bewijsmateriaal dat is verkregen is rechtstreeks door dit vormverzuim verkregen. Het hof stelt dat dit bewijs niet mag bijdragen aan het bewijs voor het ten laste gelegde. Omdat er geen ander bewijsmateriaal is wordt verdachte vrijgesproken.
[...]
Wel zijn er aanwijzingen aangetroffen waaruit naar voren kwam dat [eiser] betrokken is geweest bij hennepkwekerijen. Voorts bleek uit de aangetroffen administratie dat [eiser] tenminste 5 panden had gehuurd of huurde. Deze informatie is kennelijk de basis geweest om een bevel stelselmatige observatie af te geven. Daaruit is naar voren gekomen dat [eiser] een tweetal panden heeft bezocht. Bij het passeren van een observant werd er bij [eiser] een penetrante hennepgeur waargenomen. Daarop rees de verdenking, zo blijkt uit het proces-verbaal, dat [eiser] zich bezig hield met het kweken van hennep en is er in beide panden, te weten aan de [a-straat 1] te [F] en aan de [b-straat 1] te [G] binnengetreden.
[...]
Ik stel vast dat ook in de strafzaak tegen uw cliënt er op grond van artikel 12 Douanewet een onderzoek is ingesteld bij [het opslagbedrijf]. Daarvoor bestond echter geen bevoegdheid.
[...]
Dit heeft tot gevolg dat de uit de doorzoeking verkregen informatie onrechtmatig is en niet mag bijdragen aan het bewijs en de verdere verdenking tegen [eiser]. Omdat de voortzetting van het onderzoek en de ingezette dwangmiddelen louter en alleen hun grondslag hebben in deze onrechtmatig verkregen informatie raakt dit ook het op grond daarvan verkregen bewijs. Zonder deze verkregen informatie was eer geen vervolgonderzoek geweest en was er geen bevel observatie afgegeven. Nu de doorzoeking als onrechtmatig moet worden beschoud moet ook alle daaruit voortkomende kennis en onderzoeksgegevens buiten beschouwing worden gelaten. Deze zijn immers als uitvloeisel van onrechtmatigheid ook als onrechtmatig te beschouwing.
Omdat er ook overigens geen bewijs voorhanden is dient verdachte van het aan hem ten laste gelegde feit te worden vrijgesproken, reden waarom het openbaar ministerie aanstonds bij hervatting van het onderzoek ter terechtzitting tot vrijspraak zal requireren."
6. In haar vonnis van 7 maart 2006 heeft de rechtbank Rotterdam eiser vrijgesproken van het tenlastegelegde.
7. Met dagtekening 24 december 2004 heeft verweerder vanwege het uitblijven van de aangifte de primitieve aanslag IB/PVV voor 2002 ambtshalve vastgesteld naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 10.000. Daarbij heeft verweerder een verzuimboete van € 22 opgelegd.
8. In zijn brief van 20 april 2006 heeft verweerder onder meer het volgende aan eiser geschreven:
"Op 3 juli 2003 zijn twee hennepkwekerijen ontmanteld en bent u door de FIOD/ECD meerdere malen verhoord. Uit deze verhoren valt op te maken dat u zich gedurende de jaren 2001 tot en met 2003 heeft bezig gehouden met het kweken en verkopen van hennep."
9. 12. In geschil is:
- of het beroep niet ontvankelijk is;
- of de navorderingsaanslag tijdig is opgelegd;
- of verweerder bij het opleggen van de aanslag gebruik mocht maken van het bewijs dat door de Officier van Justitie als onrechtmatig verkregen is aangemerkt;
- of belastingheffing in vervolg op een strafrechtelijk onderzoek verenigbaar is met het beginsel van una via;
- of verweerder terecht de omkering en verzwaring van de bewijslast heeft toegepast;
- of de aanslag is gebaseerd op een redelijke schatting.
Niet in geschil is dat eiser voor het jaar 2002 niet de vereiste aangifte heeft gedaan.
13. Eiser beantwoordt de in geschil zijnde vragen ontkennend en voert daartoe -samengevat - het volgende aan. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat uitstel is verleend voor het doen van aangifte en dat dit uitstel aan eiser kenbaar is gemaakt. Derhalve is de navorderingsaanslag te laat opgelegd. Verweerder mocht de navorderingsaanslag niet baseren op de onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen die in het kader van het strafrechtelijke onderzoek zijn verzameld. Dit is in strijd met het evenredigheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Belastingheffing na strafrechtelijke vervolging is in strijd met het una via-beginsel omdat in het kader van een strafrechtelijke vervolging het wederrechtelijk verkregen voordeel al wordt ontnomen op basis van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Dit volgt ook uit de besluiten van de staatssecretaris van Financiën van 1 december 1997 (AFZ1997/2041) en 31 oktober 2001(DGB2001/602M). Voor omkering en verzwaring van de bewijslast is geen aanleiding Van een redelijke schatting is geen sprake omdat verweerder de aanslag niet heeft gemotiveerd.
14. Verweerder beantwoordt de in geschil zijnde vragen bevestigend. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep wijst hij op de door de rechtbank in haar uitspraak van 1 juli 2010 genoemde intrekking van het beroep op 15 april 2010. Wat betreft de overige vragen heeft verweerder de standpunten van eiser gemotiveerd weersproken.
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. R.C.H.M. Lips en mr. J.M. van Kempen, rechters, in aanwezigheid van mr. C.J.M. Reniers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2012.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.
Ontvankelijkheid beroep
15. In haar uitspraak in de zaak nr. 10/2898 van 1 juli 2010 heeft de rechtbank onder "Procesverloop" overwogen dat eiser beroep heeft ingesteld. In het desbetreffende beroepschrift, dat is gedateerd 22 september 2009, komt eiser op tegen 'de uitspraak d.d. 20 augustus 2009'. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerders brief van 20 augustus 2009 echter geen uitspraak op bezwaar. In die brief is slechts vermeld dat er eerder, op 3 april 2009, al uitspraak op bezwaar is gedaan. Nadien stelt verweerder in zijn brief aan eiser van 23 september 2009 (zie 11.4) dat de uitspraak op bezwaar van 3 april 2009 slechts een concept was, dat nooit is verzonden. Dit is in overeenstemming met de stelling van eiser dat hij de uitspraak van 3 april 2009 niet heeft ontvangen (zie 11.2). Gelet hierop is de uitspraak van 3 april 2009 nimmer aan eiser bekendgemaakt, zodat zij, gelet op het bepaalde in artikel 3:40 van de Awb, evenmin ooit in werking is getreden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet eerder dan op 31 maart 2010 een aan eiser bekendgemaakte en derhalve in werking getreden uitspraak op eisers bezwaar tegen de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente voor het jaar 2002 gedaan, waartegen eiser op 22 april 2010 in beroep is gekomen. De brief van 15 april 2010 (zie onder 14.) bevat een intrekking van het tegen de brief van verweerder van 20 augustus 2009 ingestelde beroep en heeft geen betrekking op het tegen de uitspraak op bezwaar van 31 maart 2010 ingestelde beroep. Dit laatste beroep is binnen de daarvoor geldende termijn ingesteld; ook overigens zijn geen feiten gebleken op grond waarvan het beroep niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. Derhalve is het beroep ontvankelijk.
Tijdigheid van de navorderingsaanslag
16. Tegenover de betwisting door eiser is het aan verweerder om aannemelijk te maken dat de navorderingsaanslag tijdig is opgelegd. Verweerder heeft aangevoerd dat door Administratiekantoor [I] voor de aangifte IB/PVV 2002 uitstel op grond van de belastingconsulentenregeling is gevraagd en dat naar aanleiding daarvan elf maanden uitstel is verleend tot 1 maart 2004. Ten bewijze daarvan heeft verweerder schermprints van het uitstelverzoek en van de uiterlijke datum van inlevering overgelegd. Voorts heeft verweerder het uitstel bij brief van 20 december 2007, derhalve vóór het verstrijken van de navorderingstermijn, bevestigd. Met het een en ander heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat aan eiser desgevraagd een uitstel van 11 maanden voor het doen van aangifte is verleend. Mitsdien is de navorderingsaanslag tijdig opgelegd.
Onrechtmatig verkregen bewijs
17. In zijn arrest van 1 juli 1992 (nr. 26.331, BNB 1992/306) heeft de Hoge Raad aangaande het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs voor de heffing van belastingen het volgende overwogen.
"3.2.5. Met betrekking tot bewijsmiddelen waarvan de inspecteur, ook indien de onrechtmatige handelingen van de vervolgende instanties niet hadden plaatsgevonden, zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen, kan in het algemeen van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet worden gesproken, zo de inspecteur van deze bewijsmiddelen gebruik maakt.
Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat ingevolge de artikelen 47 en volgende van de Algemene wet inzake rijksbelastingen belastingplichtigen en, voor zover zij binnen het Rijk een bedrijf of beroep uitoefenen, derden verplicht zijn om desgevorderd aan de inspecteur gegevens en inlichtingen te verschaffen dan wel boeken en andere bescheiden ter inzage te verstrekken.
Gebruik van vorenbedoelde bewijsmiddelen door de inspecteur is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht."
18. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de bewijsmiddelen niet op een wijze verkregen die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijke overheid mag worden verwacht, dat zij voor de heffing van belastingen niet mogen worden gebruikt. Daaraan doet niet af dat de bewijsmiddelen zijn verkregen door of naar aanleiding van een onderzoek van douane-ambtenaren dat, naar volgt uit de onder 5. aangehaalde brief van de Officier van Justitie, niet berustte op een wettelijke bevoegdheid. Eiser zou immers ingevolge artikel 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) desgevraagd aan verweerder informatie hebben moeten verschaffen over de in de opslagbox aangetroffen administratie en contanten. Gelet hierop was het instellen van een nader onderzoek door verweerder naar aanleiding van hetgeen door de Douane in de opslagbox van eiser is aangetroffen naar het oordeel van de rechtbank niet ontoelaatbaar. Verweerder mocht het later aan de in beslaggenomen administratie en contanten ontleende bewijs gebruiken voor de vaststelling van de navorderingsaanslag.
Una via
19. Ingevolge artikel 67o van de AWR (tekst 2002) vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete indien ter zake van het beboetbare feit tegen de belastingplichtige een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen, dan wel het recht tot strafvervolging is vervallen ingvolge artikel 76 AWR of artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht. In artikel 69a van de AWR is, voor zover hier van belang, bepaald dat het recht tot strafvervolging met betrekking tot een vergrijp als bedoeld in artikel 67e van de AWR indien de inspecteur voor dat vergrijp al een boete heeft opgelegd. Tezamen bewerkstelligen deze bepalingen dat voor hetzelfde feit(encomplex) niet zowel een strafvervolging kan worden ingesteld als een vergrijpboete kan worden opgelegd (hierna: het una via beginsel) Nu aan eiser bij het vaststellen van de navorderingsaanslag geen vergrijpboete is opgelegd, faalt eisers beroep op het una via beginsel. Voor het geval dat eiser heeft beoogd te stellen dat het una via beginsel aan het opleggen van de navorderingsaanslag en het geven van de beschikking heffingsrente in de weg stond, overweegt de rechtbank dat het una via beginsel zich niet uitstrekt tot de samenloop van het instellen van een strafvervolging met het heffen van belasting en het in rekening brengen van heffingsrente.
Omkering en verzwaring van de bewijslast
20. Vaststaat dat eiser voor het jaar 2002 niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Aan het niet-doen van de vereiste aangifte verbindt artikel 26, lid 6, van de AWR (tekst 2002) het gevolg dat bij de uitspraak op het bezwaarschrift de belastingaanslag wordt gehandhaafd tenzij gebleken is dat en in hoeverre de belastingaanslag onjuist is. Gelet op deze bepaling heeft verweerder bij het doen van de uitspraak op bezwaar de bewijslast terecht omgekeerd en verzwaard. Voorts dient, als de vereiste aangifte niet is gedaan, de rechtbank in gevolge artikel 27e, aanhef, onderdeel a en slot, van de AWR eveneens tot omkering en verzwaring van de bewijslast over te gaan.
21. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt, laat staan doen blijken, dat verweerder het belastbare inkomen uit werk en woning tot een te hoog bedrag in aanmerking heeft genomen. Dit laat evenwel onverlet dat de aanslag moet zijn berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning dat berust op een redelijke schatting.
Redelijke schatting
22. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met de door hem gegeven onderbouwing aannemelijk gemaakt dat de navorderingsaanslag berust op een redelijke schatting van het inkomen van eiser. De winst uit de hennepteelt in de twee bedrijfsruimten is door verweerder geschat op € 555.238 (zie 4.). Deze schatting heeft verweerder met de onder 4. opgenomen nadeelberekening nader gemotiveerd. Daarnaast staat vast dat eiser loon uit vroegere dienstbetrekking heeft genoten.
23. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
Proceskosten
24. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.