ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6435

vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 393455 / HA ZA 11-1400 Vonnis van 8 augustus 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ AALINGSHOVEN B.V., gevestigd te Amstelveen, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. W.J.J. Lamers te Amsterdam, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. C.L. Berkel te Rotterdam. Partijen zullen hierna Aalingshoven en [gedaagde] genoemd worden. 1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 28 april 2011 (met producties), - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie (met producties), - het tussenvonnis van 3 augustus 2011 waarin de rechtbank een comparitie van partijen heeft gelast, - de nadere conclusie voor comparitie in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, - nadere zienswijze van antwoord voor comparitie in conventie, tevens in reconventie, - het proces-verbaal van de op 12 december 2011 gehouden comparitie van partijen. 1.2.Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1.In 1993 heeft de heer [A] (hierna: [A. sr.]) met [B] (hierna: [B]) en [C] (hierna: [C]) een samenwerkingsovereenkomst gesloten strekkende tot aankoop van de onroerende zaak waarin gevestigd restaurant La Provence, staande en gelegen aan de [A-straat te plaats A] (hierna: het pand), en tot exploitatie van dit restaurant. 2.2.Bij notariële akte van 8 november 1993 hebben [A. sr.], [B] en [C] op het pand een recht van hypotheek verleend aan Coöperatieve Raiffeisen-Boerenleenbank Amsterdam B.A. (hierna: de Rabobank) tot zekerheid van het door de Rabobank voor de aankoop van het pand verstrekte krediet van NLG 2.700.000,-. 2.3.Voor het pand is destijds via de Rabobank als assurantietussenpersoon een brand/bedrijvenverzekering afgesloten bij de vennootschap Interpolis Schade N.V. (hierna: Interpolis), met een verzekerde som van NLG 4.000.000,- (€ 1.815.120,86). 2.4.Op 23 december 1994 is het restaurant gesloten, waarna het pand heeft leeggestaan. Op 9 maart 1995 is de inventaris van het restaurant verkocht. 2.5.Bij notariële akte van 6 april 1995 heeft de Rabobank haar vordering uit de hypothecaire geldlening op [A. sr.], [B] en [C] met alle nevenrechten overgedragen aan Aalingshoven. Bij "Voorwaarden" staat onder 1. in de akte vermeld: "De verkoop en levering omvat alle nevenrechten die bij de verkochte en geleverde vorderingen, verder te noemen: vorderingen, behoren, met name daaronder begrepen het recht van hypotheek dat is verleend in de akte van 8 november 1993." 2.6.In de nacht van 8 op 9 juli 1995 is het pand door brand beschadigd, waarna Aalingshoven de restanten executoriaal heeft verkocht. 2.7.Bij vonnis van 12 september 1995 is [C] in staat van faillissement verklaard. 2.8.Bij verstekvonnis in kort geding van 28 september 1995 heeft de president van de rechtbank Amsterdam [A. sr.] en [B] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Aalingshoven van een hoofdsom van NLG 2.350.121,17. 2.9.In 1996 heeft Aalingshoven een vordering van € 573.353,78 ingediend bij de curator in het faillissement van [C]. 2.10.Interpolis heeft geweigerd dekking te verlenen voor de onder 2.6 bedoelde schade, aangezien zij niet van de leegstand van het pand op de hoogte was gesteld. Daarop hebben de (toenmalige) curator van [C], [A. sr.] en van [B] Interpolis in rechte betrokken. Bij vonnis van 9 september 1997 heeft de rechtbank Breda de vordering jegens Interpolis afgewezen. Dit vonnis heeft kracht van gewijsde verkregen. 2.11.Bij vonnis in kort geding van 9 augustus 2000 heeft de president van deze rechtbank een vordering van de [A. sr.] tot opheffing van een door Aalingshoven gelegd conservatoir derdenbeslag afgewezen. In het vonnis is onder meer overwogen dat [A] [sr.] per 24 juli 2000 een schuld aan Aalingshoven had van NLG 1.824.022,10. 2.12.Op 21 mei 2001 is [A. sr.] overleden. [gedaagde] is zijn enige erfgenaam. 2.13.Op 17 oktober 2001 is tussen - onder andere - Aalingshoven en de executeur-testamentair van de nalatenschap van [A. sr.] (hierna: de executeur-testamentair) een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst 2001) tot stand gekomen. Daarin wordt onder meer het volgende bepaald: "Artikel 1 kwijting 1. teneinde alle geschillen en/of kwesties tussen partijen 1 t/m 5 [rechtbank: onder andere als parij sub 1 de executeur-testamentair] en partijen 6 t/m 11 [rechtbank: waaronder Aalingshoven, de heer [D] en [B]] uitputtend te regelen, komen partijen overeen dat door betaling door partijen 2 en/of 3 van Hfl 675.000,- (...) partijen 1 t/m 5 en 6 t/m 11 ten opzichte van elkaar volledig en finaal gekweten zijn. Dit bedrag wordt betaald bovenop de bedragen die reeds door partijen 1 t/m 5 aan partijen 6 t/m 11 zijn voldaan. 2. Na betaling zullen alle mogelijke (zekerheids)rechten die partijen 6 t/m 11 jegens partijen 1 t/m 5 (en visa versa) kunnen doen gelden teniet gaan. De in sub 1 genoemde algehele en volledige kwijting ziet zowel op bestaande vorderingsrechten, als toekomstige vorderingsrechten die hun oorsprong hebben in een reeds bestaande rechtsverhouding; (...) artikel 3 overdracht rechten jegens boedel [C], Stagedoor B.V. 1. Betaling door partijen sub 2 en/of 3 wordt mede gezien als betaling door [A], nu deze overeenkomst voortbouwt op een voor het overlijden van [A] [rechtbank: [A. sr.]] tot stand gekomen wilsovereenstemming, en als betaling door partij sub 1. 2. Voor zover dit rechtens mogelijk is draagt partij sub 1 onder de opschortende voorwaarde van betaling van het in artikel 2.1 genoemde bedrag aan partij 6 [rechtbank: Aalingshoven] over alle (regres)rechten en/of (regres)vorderingen die hij heeft of zal verkrijgen op de faillissementsboedels van [C] en Stagedoor B.V. (curator mr. Tj.A. Meijer), partijen welbekend, alsmede alle (regres)rechten en/of (regres)vorderingen op Interpolis." 2.14.In augustus 2002 heeft de curator in het faillissement van [C] de Rabobank gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. In deze procedure heeft de rechtbank bij vonnis van 13 maart 2004 onder meer geoordeeld, dat de Rabobank jegens de curator is tekortgeschoten in haar verplichtingen als assurantietussenpersoon door, kort gezegd, aan Interpolis geen melding te maken van de leegstand van het pand. 2.15.Eind 2005 is het pand (de onroerende zaak) geveild. De opbrengst bedroeg afgerond € 625.000,-. 2.16.Bij arrest van 5 januari 2006 heeft het gerechtshof te Amsterdam het onder 2.14 bedoelde vonnis bekrachtigd. Naar aanleiding hiervan heeft de Rabobank met de curator in het faillissement van [C], [B] en [gedaagde] een minnelijke regeling getroffen, op grond waarvan de Rabobank € 2.000.000,- heeft betaald, waarvan € 482.904,83 uitsluitend toeviel aan de faillissementsboedel van [C]. Het restant van € 1.517.095,17 is uiteindelijk overgemaakt op een door [gedaagde], [B] en de curator in het faillissement van [C] gezamenlijk beheerde bankrekening bij de ABN AMRO bank (hierna: de Rabogelden). 2.17.Op of omstreeks 19 augustus 2010 is tussen Aalingshoven en [gedaagde] een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst 2010) tot stand gekomen. Daarin is onder meer het volgende bepaald: "in aanmerking nemende dat: -Aalingshoven is hoofdelijk schuldeiseres van wijlen [A], [B] en [C], welke laatste in staat van faillissement verkeert. -Bij vaststellingsovereenkomst d.d. 17 oktober 2001 (...) zijn tussen Aalingshoven en de erven van [A] afspraken gemaakt op grond waarvan Aalingshoven en [gedaagde] elkaar finaal hebben gekweten. -Tussen Aalingshoven en [gedaagde] is naar aanleiding van de vaststellingsovereenkomst een vraag gerezen over de overdracht van de vordering op Rabobank , nu de vordering op Interpolis in rechte is afgewezen, doch er nadien een schade-uitkering heeft plaatsgevonden door de Rabobank, destijds optredend als tussenpersoon. (...) -[C] heeft (...) [gedaagde] en [B] doen dagvaarden voor de rechtbank Haarlem en verzocht tot een verdeling van de ontbonden gemeenschap van partijen gevorderd dat de aandelen van [gedaagde] en [B] in voornoemd bedrag aan Aalingshoven worden uitbetaald, stellende dat zijn aandeel gestort moet worden in zijn faillissementsboedel. -Aalingshoven heeft [gedaagde] in deze procedure verzocht af te zien van het verweer dat de hypothecaire schuld niet in mindering mag worden gebracht omdat er tussen Aalingshoven en [gedaagde] een kwijtingsafspraak is vide de voornoemde vaststellingsovereenkomst van 17 oktober 2001 en deze vaststellingsovereenkomst niet in het geding te brengen. in conventie 3.1.Aalingshoven vordert [gedaagde] te veroordelen bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, I om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis zijn medewerking te verlenen aan uitbetaling aan haar vanaf de bankrekening bij ABN AMRO ten name van de drie deelgenoten [gedaagde], [B] en mr. Van Zanten q.q. van zijn eenderde aandeel in de schade-uitkering, groot € 1.517.095,17, vermeerderd met de daarover gekweekte rente vanaf de datum van betaling door Rabobank tot de datum van uitkering van dit aandeel, verminderd met € 17.500,-, dit onder de bepaling dat dit vonnis in de plaats treedt van deze betalingsinstructie aan ABN AMRO als [gedaagde] daartoe nalatig blijft; II in de kosten van deze procedure, de kosten van het beslag daaronder begrepen, te vermeerderen met nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en - indien dit niet het geval is - te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten vanaf bedoelde termijn. 3.2.Aalingshoven legt daaraan, samengevat, ten grondslag dat zij aanspraak kan maken op de Rabogelden, in de eerste plaats op grond van artikel 3 lid 2 van de vaststellingsovereenkomst 2001 en in de tweede plaats op grond van zaaksvervanging als bedoeld in artikel 3:229 BW, althans 3:283 BW. 3.3.[gedaagde] voert gemotiveerd verweer, dat puntsgewijs als volgt wordt samengevat: a)Aalingshoven heeft geen opeisbare vordering (meer) op [gedaagde], omdat na betaling van de in de vaststellingsovereenkomst 2001 bedoelde € 675.000,- sprake is van volledige en finale kwijting door Aalingshoven van [gedaagde] voor de huidige en de toekomstige vorderingen die hun grondslag vinden in de reeds bestaande rechtsrelatie. b)Door betaling van de € 675.000,- wordt niet toegekomen aan een eventuele overdracht van rechten als bedoeld in artikel 3 lid 2 van de vaststellingsovereenkomst 2001 gelet op de formulering van die bepaling ("onder opschortende voorwaarde"). c)In de vaststellingsovereenkomst 2001 is de vordering op de Rabobank niet genoemd. Er is (dan) ook niet voldaan aan de vereisten om deze vordering over te dragen: er is geen akte opgesteld en geen mededeling gedaan van de levering. d)De bevoorrechting van artikel 3:229 BW ziet op zaaksvervanging in geval van beschadiging of het tenietgaan van een goed. De Rabogelden kunnen niet worden aangemerkt als een vergoeding die in de plaats van het pand is gekomen, nu de Rabo-vordering voortvloeit uit de rechtsverhouding tussen de eigenaren van het pand en de Rabobank als assurantietussenpersoon. e)Artikel 3:229 BW is ook niet van toepassing omdat Aalingshoven geen pandrecht heeft gehad op de Rabo-vordering. f)De Rabogelden zijn niet in de plaats gekomen van de assurantie-uitkering van Interpolis. De Rabo-vordering vloeit immers voort uit de rechtsverhouding tussen de eigenaren van het pand en de Rabobank als assurantietussenpersoon. g)[A. sr.] en de testamentair-executeur van zijn nalatenschap hebben voor of bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst 2001 gedwaald over de omvang van de vordering van Aalingshoven. Daarom is het bedrag van € 675.000,- onverschuldigd betaald. in reconventie 3.4.[gedaagde] vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, I voor recht verklaart dat Aalingshoven op onjuiste, dan wel daartoe ontoereikende gronden, dan wel zonder recht of titel, dan wel onrechtmatig het aan hem toekomende bedrag, zijnde een derde deel van de Rabogelden van € 1.517.095,17 onder zich heeft genomen, dan wel op de derdenrekening van mr. Lamers heeft doen overschrijven; II Aalingshoven als gevolg daarvan veroordeelt dit bedrag binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan hem terug te betalen onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijft, dit tot een maximum van € 750.000,00, het terug te betalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum dat het geldbedrag onder het beheer van Aalingshoven, dan wel haar raadsman, is uitbetaald tot aan de dag der terugbetaling, tevens te vermeerderen met de bijzondere kosten van rechtsbijstand tot een bedrag van € 10.000,00 exclusief BTW, althans tot een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen; III Aalingshoven veroordeelt in de kosten van deze procedure. 3.5.[gedaagde] legt daaraan, samengevat, de onder r.o. 3.3 weergegeven stellingen ten grondslag. 3.6.Aalingshoven voert gemotiveerd verweer, dat zij baseert op haar stellingen in conventie. in conventie 4.1.In geschil is of Aalingshoven op grond van de vaststellingsovereenkomst 2001 aanspraak kan maken op [gedaagde]'s aandeel in de door de Rabobank nadien gedane uitkering (de Rabogelden). De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. 4.2.Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat door betaling van het bedrag van Hfl 675.000,- niet wordt toegekomen aan de overdracht van rechten als bedoeld in artikel 3 lid 2 van de vaststellingsovereenkomst 2001 (zijn verweer onder r.o. 3.3b). [gedaagde] gaat ervan uit dat met de zinsnede "onder de opschortende voorwaarde van betaling" wordt bedoeld dat [gedaagde] door de betaling van Hfl 675.000,- werd bevrijd van zijn verplichting om rechten aan Aalingshoven over te dragen. Dit verweer faalt. Ingevolge artikel 6:22 BW doet een opschortende voorwaarde de werking van de verbintenis eerst met het plaatsvinden van de gebeurtenis aanvangen. Dat betekent dat juist door de betaling van voornoemd bedrag de verplichting van [A. sr.] ontstond om rechten op derden aan Aalingshoven over te dragen. 4.3Partijen zijn het erover eens dat Aalingshoven en (de executeur-testamentair in de nalatenschap van) [A. sr.] met de vaststellingsovereenkomst 2001 hebben beoogd een definitieve regeling te treffen voor de openstaande schuld van [A. sr.] jegens Aalingshoven uit hoofde van de hypothecaire geldlening als bedoeld onder r.o. 2.5. Hierbij werd onder meer overeengekomen dat van de zijde van (onder meer) [A. sr.] een bedrag van Hfl 675.000,- zou worden betaald, welke betaling ook heeft plaatsgevonden. Aalingshoven betoogt echter dat onder de in artikel 3 lid 2 genoemde regresvorderingen op Interpolis ook moet worden begrepen de door de Rabobank gedane uitkering, mede gelet op het feit dat haar vordering bij lange na niet was voldaan en het door [A. sr.] betaalde bedrag van Hfl 675.000,- het toen maximaal haalbare was. De vraag is dus wat partijen bedoeld hebben af te spreken. 4.4.Voorop staat dat een vaststellingsovereenkomst gericht is op het verkrijgen van zekerheid en het voorkomen van onzekerheid. Uitleg van de vaststellingsovereenkomst 2001 dient plaats te vinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf, dat wil zeggen dat beslissend is welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de bewoordingen van deze overeenkomst en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. De omstandigheden dat er sprake is van een commerciële transactie en dat de betreffende overeenkomst is tot stand gekomen na langlopende onderhandelingen - volgens Aalingshoven zelf gedurende bijna anderhalf jaar - onder begeleiding van juridisch deskundige raadslieden en is opgesteld door beide raadslieden draagt ertoe bij dat veel betekenis toekomt aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen. 4.5.De Rabobank is noch in de tekst van de considerans noch in artikel 3 lid 2 genoemd. Wel vermeldt lid 2 dat "voor zover rechtens mogelijk ... alle (regres)rechten en (regres)vorderingen op Interpolis" worden overgedragen. Bedacht dient te worden dat de vordering van (onder meer) [A. sr.] jegens Interpolis reeds in 1997 was afgewezen (zie r.o. 2.11) en dat het vonnis inmiddels kracht van gewijsde had gekregen, zodat er ruim voorafgaand aan het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst al reden bestond te overwegen of de Rabobank als tussenpersoon aansprakelijk gesteld kon worden wegens wanprestatie. Indien Aalingshoven een eventuele vordering van [A. sr.] op de Rabobank bij de vaststellingsovereenkomst 2001 had willen betrekken, had zij deze vordering dan ook uitdrukkelijk in de tekst van de vaststellingsovereenkomst kunnen laten opnemen, hetgeen niet is gebeurd; Rabobank en Interpolis zijn immers verschillende entiteiten. De rechtbank vermag niet in te zien waarom Aalingshoven toen niet maar de curator nog geen jaar later - in augustus 2002 - wel reden zag om de Rabobank aansprakelijk te stellen. Aalingshoven heeft, mede in het licht van de onder 4.4 geformuleerde uitgangspunten, dan ook onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die, mits bewezen, kunnen leiden tot de conclusie dat zij heeft mogen begrijpen dat partijen bedoeld hebben met Interpolis mede de Rabobank aan te duiden. 4.6.Het voorgaande leidt ertoe dat het bepaalde in (artikel 3 lid 2 van) de vaststellingsovereenkomst 2001 geen grondslag biedt voor een aanspraak van Aalingshoven op [gedaagde]'s aandeel in de Rabogelden. 4.7.Vervolgens is aan de orde of Aalingshoven deze aanspraak geldend kan maken op grond van zaaksvervanging als bedoeld in artikel 3:229 BW, althans 3:283 BW, zoals zij stelt. Artikel 3:229 BW heeft betrekking op rechten van voorrang uit pand of hypotheek, terwijl artikel 3:283 BW betrekking heeft op zaaksvervanging in geval van speciale voorrechten. Aangezien Aalingshoven hypotheekhouder van de onroerende zaak was, is uitsluitend artikel 3:229 BW relevant. Daarvan luidt het eerste lid als volgt: "Het recht van pand of hypotheek brengt van rechtswege mee een recht van pand op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed treden, waaronder begrepen vorderingen ter zake van waardevermindering van het goed." De vraag is derhalve of de vordering op de Rabobank die heeft geleid tot de betaling van de Rabogelden, kan worden geschaard onder de "vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed treden". De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend, gelet op het volgende. 4.8.Zaaksvervanging beoogt ongewenste aantasting van goederenrechtelijke posities te voorkomen en daarmee van rechtswege bescherming te bieden aan rechthebbenden van absolute rechten. In geval van een hypotheekrecht op een onroerende zaak beoogt artikel 3:229 BW dan ook de hypotheekhouder te beschermen tegen de gevolgen van het buiten de hypotheekhouder om geheel of gedeeltelijk teniet gaan van de onroerende zaak. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 3:229 BW blijkt dat de in dit artikel bedoelde "vorderingen tot vergoeding" niet beperkt zijn tot assurantievergoedingen, maar dat bedoeld is een algemene bepaling te creëren; de wettekst spreekt van "alle vorderingen tot vergoeding". Als voorbeelden worden onder meer genoemd de vordering uit overbedeling of uit een onrechtmatige vernieling of beschadiging (zie Parl. Gesch. Boek 3, T.M., p. 735). 4.9.Voorop staat dat het hier niet gaat om een uitkering van schadevergoeding door de assuradeur, Interpolis, maar om een schade-uitkering gedaan door de assurantietussenpersoon, de Rabobank, op grond van het feit dat de Rabobank is tekort geschoten in haar verplichtingen als assurantietussenpersoon van de eigenaren van het pand. Die vordering is ingesteld nadat Interpolis had geweigerd dekking voor de brand te verlenen, aangezien zij zich met succes kon beroepen op een uitsluitingsclausule wegens haar onbekende leegstand van het pand. Aangezien de Rabobank als assurantietussenpersoon had verzuimd deze leegstand aan Interpolis te melden, werd de Rabobank schadeplichtig geacht jegens de eigenaren, waaronder [gedaagde]. Het proces van zaaksvervanging vangt aan op het moment dat het oorspronkelijk goed (en daarmee het bijbehorende recht) is aangetast, derhalve op het moment dat de brand het pand heeft beschadigd. Op dat moment moet een goed als vervangend kunnen worden aangewezen waarop van rechtswege vervangende rechten worden verkregen. De brand heeft echter niet onmiddellijk geleid tot een vordering op de Rabobank, maar pas nadat assuradeuren uitkering hadden geweigerd. De verkrijging van de Rabogelden heeft met andere woorden een andere oorzaak dan de aantasting van het goed en is niet terug te voeren tot hetzelfde rechtsfeit. Derhalve is er sprake van een te ver verwijderd causaal verband tussen het tenietgaan van het pand door brand en de vordering jegens de Rabobank, zodat de Rabogelden niet kunnen worden aangemerkt als vervangend goed voor het pand. De rechtbank in conventie 5.1.wijst de vordering af; 5.2.veroordeelt Aalingshoven in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 9.154,-; in reconventie 5.3.veroordeelt Aalingshoven tot betaling aan [gedaagde] van € 510.858,39, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat dit geldbedrag onder het beheer van Aalingshoven, dan wel haar raadsman, is uitbetaald tot aan de dag der terugbetaling; 5.4.veroordeelt Aalingshoven in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.870,-; 5.5.verklaart de onderdelen 5.3 en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad; 5.6.wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.A.M. Ahsmann en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2012.