ECLI:NL:RBSGR:2012:BY3929

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: 431103 / KG ZA 12-1269 Vonnis in kort geding van 22 november 2012 in de zaak van 1. [eiser A.], 2. [eiser B.], beiden wonende te Katwijk, eisers, advocaat mr. D.G. Lasschuit te Noordwijk, tegen: 1. [Gedaagde A.], 2. [gedaagde B.], beiden wonende te Katwijk, gedaagden, advocaat mr. O.R. van Hardenbroek te ’s-Gravenhage. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 15 november 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. Eisers zijn eigenaar van de woningen aan de [a-straat]5 en 5a te Katwijk, het zomerhuis aan de [a-straat]te Katwijk, de werkplaats aan de [a-straat]3 te Katwijk en een perceel grond aan de Baljuwstraat te Katwijk. Gedaagden zijn eigenaar van de woning aan de [b-straat] 29 te Katwijk en daarnaast voor ¼ deel van een perceel grond met daarop een viertal garages aan de [b-straat]. De percelen grond van partijen grenzen aan elkaar. 1.2. De percelen van eisers worden aan de zijde van de [b-straat] ontsloten door het in mede-eigendom aan gedaagden toebehorende perceel grond (hierna: ‘het toegangsperceel’). De woningen en de werkplaats van eisers zijn ook vanaf de [a-straat]toegankelijk. Het zomerhuis en het perceel grond van eisers, dat zij gebruiken als parkeerplaats, kunnen vanaf de openbare weg enkel worden bereikt via de [b-straat] en (vervolgens) het toegangsperceel. 1.3. Eind augustus hebben gedaagden het toegangsperceel door middel van een ketting met slot afgesloten. Zij hebben eisers een sleutel van het slot aangeboden op voorwaarde dat het toegangsperceel door slechts één auto zal worden gebruikt. 2.1. Eisers vorderen – zakelijk weergegeven – primair gedaagden te gebieden iedere inbreuk op het recht van erfdienstbaarheid, althans het recht van buurweg van eisers met betrekking tot het recht van overpad op het toegangsperceel te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom en subsidiair gedaagden te gebieden ieder misbruik van recht met betrekking tot het recht van overpad op het toegangsperceel te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom. 2.2. Daartoe voeren eisers het volgende aan. Door het toegangsperceel af te sluiten, handelen gedaagden onrechtmatig. Eisers en hun voorgangers hebben al vele jaren lang het bezit gehad van het recht van overpad, waardoor zij door verjaring een erfdienstbaarheid hebben verkregen. Uit de constante aanwezigheid van auto’s op het terrein van eisers volgt dat er continue gebruik is gemaakt van het overpad. Voor zover onder het oude recht geen erfdienstbaarheid zou zijn ontstaan, is op 1 januari 2012 onder het nieuwe recht een erfdienstbaarheid ontstaan. De toestemming voor vrije toegang om auto’s te parkeren op het perceel van eisers is in eerste instantie gegeven door de grootouders van gedaagden en daarna door de ouders van gedaagden. Zij hebben nooit bezwaar gemaakt tegen het gebruik van het recht van overpad en het vervolgens parkeren op het terrein van eisers. Het gebruik gebeurde altijd in goed onderling overleg. Subsidiair zijn eisers van mening dat omstreeks 45 jaar geleden het overpad de bestemming van buurweg heeft gekregen. Gedaagden hebben immers feitelijk de mogelijkheid gegeven om met de auto te komen en te gaan over het toegangsperceel. Er is in het verleden ook regelmatig tussen eisers en de familie van gedaagden gesproken over het gebruik van het toegangsperceel. Gedaagden hebben geen redelijk belang bij belemmering van het pad en maken dan ook misbruik van recht. Zij zijn slechts voor ¼ eigenaar van het betreffende perceel en ondervinden zelf geen nadeel of hinder van het gebruik van het toegangsperceel door eisers. Er bestaat aldus een grote onevenredigheid tussen het eigen voordeel van gedaagden en het nadeel van eisers. Eisers hebben een spoedeisend belang bij onbelemmerd gebruik van het toegangsperceel. Eiser sub 1 is gebonden aan een rolstoel en daarom moet het mogelijk zijn voor derden om hem van en naar de woning te vervoeren en op een rustige plek in en uit de auto te tillen. Daarnaast dient het zomerhuis gereedgemaakt te worden voor verhuur, waarbij diverse werkzaamheden dienen te worden verricht waarvoor toegang noodzakelijk is. 2.3. Gedaagden voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3.1. Gedaagden hebben allereerst het spoedeisend belang van eisers bij het gevorderde betwist. Daartoe voeren zij aan dat eisers thans in een verpleegtehuis verblijven en hun bovendien door gedaagden een sleutel is aangeboden van de ketting voor gebruik van het terrein voor het parkeren van hun eigen auto. De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat eisers hun spoedeisend belang voldoende aannemelijk hebben gemaakt, stellende dat eiser sub 1 op korte termijn zal terugkeren naar de woning en eisers ook belang hebben bij gebruik van het terrein door derden. 3.2. Partijen twisten over de vraag of een erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring. Onder het tot 1 januari 1992 geldende Burgerlijk Wetboek (BW) was het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring enkel mogelijk indien sprake was van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. Uitgangspunt is dat een erfdienstbaarheid van overpad niet voortdurend is in de zin van de artikelen 744 en 747 (oud) BW, omdat zij slechts door menselijk handelen kan worden uitgeoefend en dus naar haar aard incidenteel is. De stelling van eisers dat voortdurend auto’s op hun terrein aanwezig waren, waaruit voortvloeit dat er continue gebruik is gemaakt van het overpad, kan er – nog afgezien van het feit dat de juistheid van die stelling niet in dit kort geding beoordeeld kan worden – naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet toe leiden dat een uitzondering op deze regel moet worden aangenomen. Dit geldt in het bijzonder nu het toegangsperceel niet uitsluitend door eisers of hun rechtsvoorgangers werd gebruikt, maar ook door gedaagden en hun mede-eigenaren, zodat uit het enkele bestaan of de inrichting van het toegangsperceel niet kan worden afgeleid dat sprake was van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid, terwijl het parkeren van auto’s typisch een menselijke handeling vereist. 3.3. Eisers stellen voorts dat via verjaring onder het nieuwe recht een erfdienstbaarheid is ontstaan. Daarvoor is bezit van dat recht (het voor zichzelf houden met de pretentie eigenaar te zijn) gedurende een bepaalde tijd vereist. Aangezien het gebruik van het toegangsperceel door eisers volgens eisers zelf door de jaren heen steeds in onderling overleg met (de rechtsvoorgangers van) gedaagden is gebeurd, is niet voldaan aan dit bezitsvereiste. Het feit dat in overleg met gedaagden en dus met hun toestemming gebruik is gemaakt van het toegangsperceel impliceert immers dat van een houden voor zichzelf door eisers met de pretentie eigenaar te zijn van een erfdienstbaarheid, geen sprake kan zijn. Zodoende faalt ook het beroep van eisers op verjaring ingevolge de regels van het nieuwe BW. 3.4. Vervolgens dient beoordeeld te worden of, zoals eisers stellen, het toegangsperceel de bestemming van buurweg heeft gekregen, zoals bedoeld in artikel 719 (oud) BW. In dat artikel was bepaald dat wegen aan verscheidende buren gemeen, die hun tot uitweg dienen, niet dan met gemene toestemming kunnen worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe die wegen zijn bestemd geweest. Op grond van artikel 160 Overgangswet (nieuw) BW zijn bestaande buurwegen gehandhaafd en heeft de invoering van de nieuwe bepalingen op 1 januari 1992 geen wijziging gebracht in de rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot buurwegen die voordien zijn ontstaan. Volgens vaste jurisprudentie ziet de in artikel 719 (oud) BW bedoelde gemeenschappelijkheid op het gebruik van een weg door twee of meer buren, van wie één de eigenaar kan zijn van het perceel waarop de weg zich bevindt. Voor het ontstaan van een buurweg was volgens die jurisprudentie een bestemmingshandeling noodzakelijk; een buurweg ontstond door een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring inhoudende een bestemming tot buurweg. Een enkel gedogen van het gebruik van een weg was niet voldoende voor het ontstaan van een buurweg. 3.5. Geoordeeld wordt dat, indien er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat het toegangsperceel de bestemming van buurweg heeft gekregen, onvoldoende vast is komen te staan op welke wijze en met welke intensiteit die weg door de jaren heen werd gebruikt en welk gebruik gedaagden dus hebben te tolereren. Gedaagden hebben immers uitdrukkelijk betwist dat het toegangsperceel altijd op de door eisers voorgestane wijze werd gebruikt en hebben aangevoerd dat de laatste jaren een aanzienlijke toename van het gebruik heeft plaatsgevonden. Voor een beoordeling hiervan is nader onderzoek nodig, hetgeen niet mogelijk is binnen het beperkte kader van dit kort geding. Onder de gegeven omstandigheden is dan ook onvoldoende bepaald wat de inhoud van een eventuele buurweg is om tot toewijzing van een vordering in kort geding strekkende tot vrij gebruik van het toegangsperceel over te gaan. 3.6. Gedaagden hebben de stelling van eisers dat zij geen nadeel of hinder ondervinden van het gebruik door eisers van het toegangsperceel gemotiveerd betwist door aan te voeren dat de laatste jaren niet enkel op het perceel van eisers werd geparkeerd, maar ook op het perceel van gedaagden. Hoewel eisers betwisten dat zij op die manier overlast veroorzaken, valt niet uit te sluiten dat gedaagden overlast ervaren. Het is immers aannemelijk dat in een badplaats als Katwijk derden gebruik maken van de percelen om hun auto te parkeren indien hen dat niet wordt verhinderd door een afsluiting. Dat gedaagden met de afsluiting van het toegangsperceel misbruik maken van recht is dan ook onvoldoende gebleken. Dit geldt in het bijzonder nu zij eisers de mogelijkheid hebben geboden het toegangsperceel met één auto te gebruiken. Aldus wordt aan de belangen van eisers tegemoet gekomen. 3.7. Een en ander leidt tot de conclusie dat de vorderingen van eisers zullen worden afgewezen. Eisers zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De voorzieningenrechter: - wijst het gevorderde af; - veroordeelt eisers in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagden begroot op € 1.083,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 267,-- aan griffierecht. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2012. hvd