ECLI:NL:RBSHE:1999:AA3703

469 / Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Uitspraak AWB 98/4221 ALGEM/CSV Uitspraak van de rechtbank ingevolge artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geschil tussen De Watermolen Textielveredelingsbedrijf B.V., gevestigd te Helmond, eiseres, gemachtigde mr. A.C.J.M. Schröder, en het bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen te Amsterdam, verweerder, in dezen vertegenwoordigd door GAK Nederland BV, gemachtigde mr. T.E.D.M. Zijlmans. I. PROCESVERLOOP Bij besluit van 12 december 1997 heeft verweerder besloten eiseres voor het premiejaar 1998 aan te merken als grote werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder f, van het Besluit premiedifferentiatie WAO. Tevens heeft verweerder bij dit besluit besloten dat eiseres over 1998, naast de ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) voor elke werkgever geldende basispremie, een gedifferentieerde premie verschuldigd is van 0,58%. Tegen dit besluit heeft eiseres een bezwaarschrift ingediend bij verweerder. Bij besluit van 23 april 1998 heeft verweerder dat bezwaar ongegrond verklaard. Tegen het besluit van 23 april 1998 heeft eiseres vervolgens beroep doen instellen bij de rechtbank. Gevorderd is het bestreden besluit te vernietigen en te bepalen dat de door eiseres verschuldigde gedifferentieerde premie dient te worden vastgesteld op 0,09%. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend, waarna beide partijen nog schriftelijk hebben gereageerd. laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. II. OVERWEGINGEN In dit geding is de vraag aan de orde of verweerders besluit van 23 april 1998, waarbij het bezwaar van eiseres tegen de ten aanzien van haar vastgestelde gedifferentieerde premie van 0,58% ongegrond is verklaard, in rechte stand kan houden. Eiseres heeft tegen dat besluit aangevoerd dat de gedifferentieerde premie is vastgesteld op grond van de WAO-uitkering die in 1996 is betaald aan een voormalige werknemer van eiseres die in 1993 in de WAO terecht is gekomen. Eiseres is van oordeel dat de aan deze werknemer betaalde WAO-uitkering buiten beschouwing moet blijven bij de vaststelling van de verschuldigde gedifferentieerde premie, omdat eiseres vanwege de instroom van deze voormalige werknemer in de WAO reeds een zogenoemde malus heeft betaald op grond van artikel 59i van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW), zoals die bepaling destijds luidde. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de bij de vaststelling van de gedifferentieerde premie in acht te nemen regels geen ruimte bieden voor het buiten beschouwing laten van uitkeringsbedragen die zijn betaald aan werknemers voor wie reeds een malus is betaald. De rechtbank ziet zich derhalve geplaatst voor de vraag of WAO-uitkeringen die zijn betaald aan een werknemer voor wiens instroom in de WAO reeds een malus is betaald, buiten beschouwing moeten worden gelaten bij de vaststelling van de door de werkgever verschuldigde gedifferentieerde premie. Bij de beantwoording van deze vraag zijn zowel de malusregeling als de premiedifferentiatie-regeling van belang. Malusregeling Met ingang van 1 maart 1992 is artikel 59i van de AAW in werking getreden. Deze zogenoemde malusregeling hield kort gezegd in dat de werkgever een geldelijke bijdrage (een malus) verschuldigd was voor elke persoon die op de eerste dag van zijn ongeschiktheid tot werken wegens ziekte tot hem in dienstbetrekking stond en recht kreeg op toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering. De malusregeling is vervallen door de inwerkingtreding van de Wet afschaffing malus en bevordering reïntegratie (wet van 2 november 1995, Staatsblad 1995, 560, hierna: Wet amber). Deze afschaffing is blijkens de memorie van toelichting bij de Wet amber onder meer ingegeven door uitvoeringstechnische problemen bij de malusregeling, en door het feit dat andere wetgeving werd voorbereid (de na te melden Wet pemba), waardoor eveneens prikkels zouden ontstaan voor werkgevers om een beleid te voeren gericht op beperking van een beroep op de arbeidsongeschiktheidsregelingen (MvT TK 1994-1995, 24 221, nr. 3, blz. 2, 3 en 4). In artikel XI van de Wet amber is als overgangsregeling echter bepaald dat de malusregeling van toepassing blijft op malussen die verschuldigd zijn voor personen wier eerste dag van ongeschiktheid tot werken gelegen is vóór 1 juli 1993. Deze overgangsregeling is gemotiveerd met de stelling dat zonder deze overgangsregeling een niet te rechtvaardigen onderscheid zou ontstaan tussen enerzijds werkgevers die zijn aangesloten bij bedrijfsverenigingen die geen prioriteit hebben gegeven aan het vaststellen van malussen, die nog geen vaststellingsbeschikking hebben ontvangen of de malus nog niet hebben betaald en anderzijds werkgevers, aangesloten bij bedrijfsverenigingen die daaraan wel prioriteit hebben gegeven, die al wel een vaststellingsbeschikking hebben ontvangen en de malus al hebben betaald (MvT TK 1994-1995, 24 221, nr. 3, blz. 5). Na de inwerkingtreding van de Wet amber is verweerder echter niet in staat gebleken om op voldoende consistente wijze uitvoering te geven aan de verplichting om de malusregeling nog uit te voeren ten aanzien van de gevallen waarin de eerste dag van ongeschiktheid tot werken gelegen is vóór 1 juli 1993. Om deze reden heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) bij uitspraak van 28 mei 1998 (onder meer gepubliceerd in Uitspraken Sociale Zekerheid 1998/183 en Rechtspraak Sociale Verzekering 1998/173) een groot aantal opgelegde malussen vernietigd. Hierna heeft verweerder bij besluit van 24 juni 1998 (Staatscourant van 3 juli 1998, nummer 123, bladzijde 18) besloten de besluiten tot oplegging van een malus die nog in bezwaar of beroep in behandeling zijn, niet langer te handhaven. Premiedifferentiatie WAO Op 1 januari 1998 is vervolgens de Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (hierna: de Wet pemba) in werking getreden. Net zoals met de malusregeling is ook met deze wet onder meer beoogd de werkgever te stimuleren om ten aanzien van arbeidsongeschiktheid een adequaat preventie- en reïntegratiebeleid te voeren. Bij wijze van financiële prikkel is de door de werkgever te betalen WAO-premie gedeeltelijk afhankelijk gemaakt van de aan (voormalige) werknemers uitgekeerde WAO-uitkeringen in een bepaald jaar. Daartoe is in artikel 76a van de WAO bepaald dat de werkgever een basispremie en een gedifferentieerde premie verschuldigd is, welke ingevolge artikel 76b van de WAO door de werkgever aan verweerder dient te worden betaald. Hoe de gedifferentieerde premie dient te worden berekend is geregeld in artikel 78 van de WAO en in het op het zesde lid van dat artikel gebaseerde Besluit premiedifferentiatie WAO (hierna: het Besluit). Uit artikel 4, eerste en tweede lid, van dit Besluit blijkt dat deze premie is gebaseerd op de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen bedoeld in artikel 76f van de WAO, die in het tweede kalenderjaar voor het premiejaar zijn betaald aan werknemers die bij het intreden van de arbeidsongeschiktheid in dienstbetrekking stonden tot de betreffende werkgever. Uit artikel 76f, eerste lid, van de WAO volgt dat het hier gaat om de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen die betaald worden over een periode van vijf jaar te rekenen vanaf de dag waarop de betreffende arbeidsongeschiktheidsuitkering is ingegaan. Voor de berekening van de voor eiseres geldende gedifferentieerde premie over het premiejaar 1998 zijn derhalve de WAO-uitkeringen van belang die in 1996 zijn uitbetaald aan werknemers die bij het intreden van hun arbeidsongeschiktheid in dienst van eiseres waren, voorzover die uitkeringen in 1996 nog geen vijf jaar hebben geduurd. Samenloop malus en gedifferentieerde premie Uit de hiervoor weergegeven regelingen volgt dat er zich situaties kunnen voordoen waarin een aan een werknemer toegekende WAO-uitkering kan doorwerken in de hoogte van de door de werkgever te betalen gedifferentieerde premie, terwijl die werkgever terzake van de toekenning van die arbeidsongeschiktheidsuitkering ook reeds een malus heeft betaald. Deze samenloop kan zich kort gezegd voordoen terzake van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen die zijn ingegaan of verhoogd in de periode van 1 januari 1993 (pas vanaf die datum tellen uitkeringen mee voor de premiedifferentiatie) tot 1 juli 1994 (terzake werknemers van wie de ongeschiktheid tot werken na 1 juli 1993 is ingetreden en van wie de arbeidsongeschiktheidsuitkering derhalve na 1 juli 1994 is ingegaan geldt de Wet amber). Ook in het onderhavige geval doet deze samenloop zich voor. De rechtbank moet vaststellen dat de hierboven kort geschetste regeling over de vaststelling van de gedifferentieerde premie geen ruimte biedt om WAO-uitkeringen die zijn betaald aan een werknemer voor wiens instroom in de WAO reeds een malus is betaald buiten beschouwing te laten bij de vaststelling van de gedifferentieerde premie. Namens eiseres is aangevoerd dat het feit dat zij thans zowel met een malus als met een hogere gedifferentieerde premie wordt geconfronteerd terzake de instroom van één werknemer in de WAO strijdig is met het in het strafrecht geldende ne bis in idem beginsel, ertoe strekkende dat iemand niet tweemaal gestraft kan worden voor hetzelfde feit. De rechtbank kan deze stelling van eiseres echter niet honoreren. Zowel de malus als de gedifferentieerde premie moeten worden gekarakteriseerd als bijdragen van een werkgever in de kosten van de voortdurende arbeidsongeschiktheid van zijn werknemers. Hierbij heeft de wetgever getracht meerdere doelstellingen te dienen, waaronder het prikkelen van werkgevers tot het voeren van een adequaat preventie- en reïntegratiebeleid. Dit laat onverlet dat de werkgever in een groot aantal gevallen part noch deel heeft aan het ontstaan van arbeidsongeschiktheid, bijvoorbeeld indien de arbeidsongeschiktheid in de privésfeer van een werknemer is ontstaan. De rechtbank is op deze grond in navolging van de CRvB (zie de uitspraak van 15 februari 1995 over de malusproblematiek, gepubliceerd in Rechtspraak Sociale Verzekering 1996, 214) van oordeel dat de vaststelling van een gedifferentieerde premie evenmin als de oplegging van een malus gezien kan worden als een bestraffing van een overtreding van enige norm die een punitief karakter zou hebben. Wel volgt uit de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 9 december 1994 (gepubliceerd in Jurisprudentie Bestuursrecht 1995, 49, inzake Schouten en Meldrum) dat premieheffing in het kader van de sociale werknemersverzekeringswetten ("contributions under social-security schemes") dient te worden beschouwd als betrekking hebbend op "the determination of civil rights and obligations" zoals vermeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Voor een analoge toepassing van het in het artikel 68 van het Wetboek van strafrecht neergelegde ne bis in idem beginsel ziet de rechtbank echter geen aanleiding. Voorts is door eiseres gesteld dat de vaststelling van de onderhavige gedifferentieerde premie gegeven het feit dat ook reeds een malus is betaald zo onevenredig uitpakt dat om die reden de aan de betreffende werknemer betaalde arbeidsongeschiktheidsuitkering buiten beschouwing zou moeten worden gelaten bij de vaststelling van de gedifferentieerde premie. De rechtbank stelt dienaangaande voorop dat ingevolge artikel 3:4, tweede lid, van de Awb de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Ook stelt de rechtbank vast dat aan eiseres kan worden toegegeven dat zij in het verleden door de malusoplegging een groter financieel nadeel heeft ondervonden dan werkgevers ten aanzien van wie nimmer malusoplegging heeft plaatsgevonden en werkgevers die destijds de hen opgelegde malusbeslissingen in rechte hebben aangevochten en ten aanzien van wie uiteindelijk van uitvoering van de malusregeling is afgezien. Dat feit brengt echter niet met zich mee dat de thans overeenkomstig de terzake geldende bepalingen vastgestelde gedifferentieerde premie in strijd zou moeten worden geacht met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Het door de oplegging van de malus veroorzaakte financiële nadeel zou eiseres immers eveneens hebben gehad indien de wet Pemba niet zou zijn ingevoerd. De oplegging van de malus was neergelegd in een afzonderlijk besluit, was gebaseerd op een afzonderlijke regeling en maakt dan ook geen onderdeel uit van het thans door eiseres aangevochten premiedifferentiatiebesluit. Dit premiedifferentiatiebesluit bevat niet meer dan de vaststelling van een gedifferentieerde premie op basis van een berekend arbeidsongeschiktheidsrisicocijfer van een individuele werkgever. Het feit dat eiseres daarnaast ook reeds een malus heeft voldaan en dat nu sprake is van een samenloop tussen malus en gedifferentieerde premie kan dan ook niet worden gezien als een gevolg van het thans bestreden besluit. Om deze reden kan niet worden gezegd dat de voor eiseres nadelige gevolgen van het onderhavige besluit, welke gevolgen zich beperken tot de verschuldigdheid van een gedifferentieerde premie van 0,58%, onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Het voorgaande laat onverlet dat het feit dat eiseres reeds een malus heeft voldaan wel behoort tot de relevante feiten en de af te wegen belangen, waaromtrent verweerder ingevolge het bepaalde in artikel 3:2 van de Awb de nodige kennis heeft moeten vergaren bij de beoordeling van het besluit. Er is echter niet gebleken dat verweerder in die verplichting tekort is geschoten in deze. Gegeven de dwingendrechtelijk geformuleerde voorschriften ten aanzien van de berekening van de verschuldigde gedifferentieerde premie had verweerder eenvoudigweg niet de mogelijkheid om de aan de onderhavige werknemer betaalde arbeidsongeschiktheidsuitkeringen buiten beschouwing te laten. Ook het feit dat de wetgever bij gelegenheid van de totstandkoming van de Wet Pemba kennelijk niet heeft stilgestaan bij de mogelijkheid dat terzake een arbeidsongeschiktheidsuitkering die tot een hogere gedifferentieerde premie leidt ook reeds een malus kon zijn betaald kan op zichzelf niet tot de conclusie leiden dat het thans bestreden besluit wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel zou moeten worden vernietigd. Wel is gebleken dat verweerder de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid inmiddels heeft verzocht een wettelijk kader te scheppen waarbinnen samenloop van premie-opslag en malus zou kunnen worden voorkomen. Het zou de rechtsvormende taak van de rechtbank echter te buiten gaan indien de rechtbank zou vooruitlopen op dergelijke eventueel te nemen wettelijke maatregelen door thans reeds het bestreden besluit te vernietigen. Hetgeen van de zijde van eiseres naar voren is gebracht heeft de rechtbank niet tot een ander oordeel kunnen brengen. Uit het voorgaande vloeit voort dat het onderhavige beroep voor ongegrond moet worden gehouden. De rechtbank acht geen termen aanwezig om een proceskostenveroordeling uit te spreken. Mitsdien wordt beslist als volgt. III. BESLISSING De rechtbank, verklaart het beroep ongegrond. Aldus gedaan door mrs. A.B.M. Hent, I.B.N. Keizer en J.R. van Es-de Vries als rechters in tegenwoordigheid van mr. M.G.P.A. Burghoorn als griffier en uitgesproken in het openbaar d.d. Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van toezending hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. Afschrift verzonden: JvdS $$N UITSPRAAK