ECLI:NL:RBSHE:2001:AB2394

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE 'S-HERTOGENBOSCH VONNIS IN KORT GEDING Zaaknummer : 63978 / KG ZA 01-220 Datum uitspraak: 5 april 2001 Vonnis in kort geding van de president van de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch in de zaak van: [naam], wonende te [woonplaats] eiser bij exploot van dagvaarding van 15 maart 2001, procureur mr. J.B. Kin, advocaat mr. G. Thienpont te Turnhout (België) en mr. P. Marcucci te Breda, tegen: [naam], wonende te [woonplaats], gedaagde bij gemeld exploot, procureur mr. G.H. Hermanides. 1.1. Eiser heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven. 1.2. De advocaten van eiser hebben de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities met producties. 1.3. De procureur van gedaagde heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties. 1.4. Na gevoerd debat hebben de raadslieden van partijen de processtukken overgelegd voor vonnis. 2.1. Partijen zijn op [datum] te [gemeente] gehuwd. Op [datum] is uit dit huwelijk een dochter geboren. 2.2. Het huwelijk van partijen is op [datum] ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van [datum] in de registers van de burgerlijke stand. 2.3. Bij beschikking van 3 februari 1999 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch bij wijze van voorlopige voorziening een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de dochter vastgesteld op ƒ 500,- per maand en een bijdrage in het levensonderhoud ten behoeve van gedaagde op ƒ 4.000,-. 2.4. In de echtscheidingsbeschikking is de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de dochter vastgesteld op ƒ 517,- per maand. De onderhoudsbijdrage ten behoeve van gedaagde is toen vastgesteld op ƒ 4.250,- per maand. 2.5. Eiser heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij beschikking van 5 juli 2000 heeft het gerechtshof de beschikking van 10 december 1999 van de rechtbank bekrachtigd. Tegen deze beschikking is door eiser geen cassatie ingesteld. 2.6. Eiser is in gebreke gebleven aan zijn onderhoudsverplichtingen jegens gedaagde te voldoen. 2.7. Bij verstekvonnis in kort geding van 30 januari 2001 heeft de president van deze rechtbank aan gedaagde verlof verleend om de beschikkingen van de rechtbank van 3 februari 1999 en 10 december 1999 ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en eiser in gijzeling te nemen totdat een bedrag groot f. 75.901,39 is voldaan, met bepaling dat de duur van de lijfsdwang wordt beperkt tot ten hoogste drie maanden. Dit vonnis is op 12 februari 2001 door de deurwaarder aan het parket van de officier van justitie aan eiser betekend. 2.8. Eiser is bij verzetdagvaarding van 27 februari 2001 in verzet gekomen tegen het verstekvonnis in kort geding van 30 januari 2001. Gedaagde is gedagvaard om op 16 maart 2001 te verschijnen ter gewone rolzitting van de rechtbank. 2.9. Op 23 maart 2001 heeft eiser een wijzigingsverzoek bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch ingediend waarbij hij heeft verzocht de bij beschikking van de rechtbank van 10 december 1999 vastgestelde alimentatie op nihil te stellen dan wel te verlagen. 3.1. Eiser vordert in dit kort geding, kort weergegeven, dat hij zal worden ontheven van de tegen hem bij verstekvonnis in kort geding van 30 januari 2001 uitgesproken veroordeling, met afwijzing van de vorderingen van gedaagde als zijnde ongegrond, dan wel onbewezen, met veroordeling van gedaagde in de kosten van dit verzet. 3.2. Eiser legt aan zijn vordering het hiernavolgende ten grondslag. Om te beginnen is lijfsdwang een te zwaar executiemiddel voor de tenuitvoerlegging van de beschikkingen van de rechtbank. Lijfsdwang kan immers slechts worden toegepast indien gewone executiemiddelen geen effect sorteren. Hiervan is in casu geen sprake, aangezien de tenuitvoerlegging van de beschikkingen had kunnen plaatsvinden (en nog kan plaatsvinden) door het leggen van loonbeslag onder de huidige werkgeefster van eiser, MVI Trading NV te Dessel, België. Eiser stelt voorts dat hij niets aan gedaagde verschuldigd is, omdat de beschikking van de rechtbank van 10 december 1999 is gebaseerd op een onjuiste inschatting van zijn inkomsten en vermogenssituatie. Eiser verwijst hierbij naar het door hem overgelegde verslag van 21 maart 2001 van de heer W.J.M. Smeets (registeraccountant) met betrekking tot zijn financiële situatie, volgens welk verslag eiser slechts beschikt over een netto jaarinkomen van 600.000 BEF of wel ƒ 32.769,- en geschatte rente inkomsten van f. 11.000,-. Overig vermogen waaruit eiser enig inkomen zou kunnen genieten is niet aanwezig. Nu eiser aldus geen draagkracht heeft om de vastgestelde alimentatie te betalen zal toepassing van lijfsdwang de huidige situatie niet veranderen, sterker nog, de situatie zal slechts kunnen verslechteren omdat lijfsdwang mogelijk tot ontslag van eiser leidt. Tenslotte merkt eiser nog op dat gedaagde zelf in de gelegenheid is om inkomen te genereren. Dit is ook één van de redenen waarom eiser een wijzigingsverzoek bij de rechtbank heeft ingediend. 3.3. Het verweer van gedaagde tegen de vordering komt zakelijk weergegeven op het volgende neer. Eiser moet niet ontvankelijk worden verklaard in het door hem ingestelde verzet. De oorspronkelijk verzetdagvaarding van 27 februari 2001 is door eiser bij het verkeerde forum - de rechtbank - aangebracht en is aldus thans onderworpen aan het oordeel van de rechtbank. De rechtbank heeft de zaak tot op heden afgedaan noch verwezen, zodat in kort geding niet op de vordering beslist kan worden. Het exploot van 15 maart 2001 kan niet als een herstelexploot in de zin van artikel 92 Rv worden aangemerkt, maar geldt als een nieuwe dagvaarding. Nu de verzettermijn echter is overschreden, dient eiser niet ontvankelijk te worden verklaard. Voor het geval eiser desalniettemin ontvankelijk wordt verklaard, voert gedaagde het hiernavolgende aan. Sinds mei 1999 heeft eiser geen partneralimentatie meer voldaan. Het is onmogelijk voor gedaagde om de opgelegde onderhoudsverplichtingen te executeren. Eiser verschuilt zich achter een groot aantal rechtspersonen. Ook loonbeslag is niet mogelijk gebleken. Gedaagde stelt dat er zijdens eiser geen sprake is van een overmachtsituatie in de zin van artikel 598f sub 3 Rv, er is simpelweg sprake van betalingsonwil. Het door eiser overgelegde verslag van de heer W.J.M. Smeets is gebaseerd op documenten die nagenoeg ook allemaal aan de rechtbank en het gerechtshof zijn overgelegd en waarop overigens geen accountantscontrole is toegepast. Van nieuwe feiten en/of omstandigheden is niet gebleken. Het verslag bevat voorts omissies en geeft geen volledig inzicht in de financiële situatie van eiser. 3.4. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan. 4.1. Het exploot van 15 maart 2001 waarbij aan gedaagde is aangezegd dat de rechtbank ter rolzitting van 16 maart 2001 zal worden verzocht de zaak te verwijzen naar de president en waarbij zij tevens - voor het geval dat verwijzing niet mogelijk is - wordt opgeroepen voor de behandeling van dit kort geding, kan niet worden aangemerkt als herstelexploot in de zin van artikel 92 Rv, omdat de verzetdagvaarding van 27 februari 2001 geen gebrek bevat dat nietigheid meebrengt. In het bijzonder voldoet de verzetdagvaarding aan het in artikel 5 sub 4 Rv gestelde vereiste. Dat de in die dagvaarding vermelde rechter niet bevoegd is om van de vordering kennis te nemen, kan slechts leiden tot niet ontvankelijkheid en niet tot nietigheid van die dagvaarding. Het exploot van 15 maart 2001 moet dan ook worden aangemerkt als nieuwe dagvaarding. Verzet door eiser bij deze nieuwe dagvaarding is echter niet meer mogelijk, aangezien de verzettermijn - aangenomen dat eiser op 17 februari 2001 heeft kennis genomen van het verstekvonnis in kort geding - inmiddels is verstreken. 4.2. Het voorgaande leidt er evenwel niet toe dat eiser niet in zijn vordering ontvangen kan worden. Enkele dagen na de behandeling van dit kort geding - doch vóór de datum van de uitspraak - heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de president. De verwijzing van de zaak heeft plaatsgevonden in de stand waarin zij zich op dat moment bevond, zodat strikt genomen na deze verwijzing een nieuwe behandeling in kort geding zou moeten plaatsvinden. Nu echter reeds op 28 maart 2001 een behandeling in kort geding heeft plaatsgevonden, tijdens welke zitting de zaak uitvoerig is besproken, zal eiser toch in zijn vordering ontvangen worden, aangezien geen der partijen geacht wordt hierdoor in de processuele belangen te zijn geschaad. 4.3. Thans kan worden toegekomen aan de inhoudelijk behandeling van de zaak. Aan de orde is de vraag of aan gedaagde op juiste gronden verlof is verleend de beschikkingen van de rechtbank ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en eiser in gijzeling te nemen totdat het bedrag van ƒ 75.901,39 is voldaan. Eiser heeft kort gezegd een tweetal gronden aangevoerd voor zijn vordering, te weten (a) dat lijfsdwang in het onderhavige geval een te zwaar executiemiddel is en (b) dat hij geen draagkracht heeft om de achterstallige (partner)alimentatie te voldoen. 4.4. Zowel de rechtbank als het gerechtshof hebben aangenomen dat eiser over voldoende draagkracht beschikt om de opgelegde (partner)alimentatie te voldoen. Dat de rechtbank en het gerechtshof bij hun beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens zijn uitgegaan, is door eiser onvoldoende aannemelijk gemaakt. Eiser heeft zich beroepen op het door de heer W.J.M. Smeets opgestelde financieel verslag. Dit verslag is gebaseerd op een 28-tal documenten, die overigens niet door eiser zijn overgelegd. Slechts drie documenten zijn gedateerd na de datum van de beschikking van de rechtbank waarbij de (partner)alimentatie werd vastgesteld. De meeste documenten die ten grondslag liggen aan het verslag van de heer Smeets waren derhalve reeds bekend bij de rechtbank en het gerechtshof bij het wijzen van de gewraakte beschikkingen. De inhoud van de overige drie documenten is de president niet bekend. Deze omstandigheden, mede gelet op het feit dat eiser ook niet, althans niet voldoende, duidelijk heeft gemaakt op welke punten de rechtbank en het gerechtshof zijn uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens en waaruit die onjuistheid of onvolledigheid bestaat, rechtvaardigen de conclusie dat er vermoedelijk slechts sprake is van een andere interpretatie van hetzelfde feitenmateriaal. Aannemelijker is dat eiser de achterstallige alimentatie wel kan doch niet wil betalen. Verwezen zij naar de discrepantie tussen het gestelde lage inkomen en de luxueuze levensstijl van eiser onder meer blijkende uit de ter zitting overgelegde foto's van de woning en de auto van eiser. Deze staan weliswaar niet op zijn naam, maar hierover heeft hij wel de beschikking. Terzijde wordt nog opgemerkt dat het door eiser ingediende wijzigingsverzoek waarbij hij de rechtbank heeft verzocht het vastgestelde bedrag aan alimentatie op nihil te stellen dan wel te verlagen, hem niet ontslaat uit de verplichting om achterstallige alimentatie te voldoen. 4.5. Eiser stelt voorts dat loonbeslag bij zijn huidige werkgever MVI Trading NV mogelijk zou zijn geweest en nog immer mogelijk is en dat reeds om die reden tenuitvoerlegging van de beschikkingen bij lijfsdwang moet worden geweigerd. Dit betoog faalt, nu gerede twijfel bestaat over het werknemerschap van eiser bij MVI Trading NV. Gedaagde heeft immers ter zitting gesteld dat zij gepoogd heeft loonbeslag onder MVI Trading NV te leggen, maar dat toen bleek dat eiser daar niet meer werkzaam was. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst zij onder meer naar pagina 7 van de beschikking van de rechtbank van 10 december 1999. Het werknemerschap van eiser bij MVI Trading NV is te meer twijfelachtig daar uit de overgelegde verklaring van registeraccountant Smeets blijkt (pagina 5) dat MVI Trading NV over de jaren 1998 en 1999 geen salariskosten heeft gemaakt en de salarisinkomsten van eiser over 2000 nog niet bekend zijn. Dat tenuitvoerlegging van de beschikkingen op goederen redelijkerwijze geen of onvoldoende uitkomst kan bieden, is door gedaagde ook voldoende aannemelijk gemaakt. 4.6. Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering. Eiser zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De president: wijst de vordering af; veroordeelt eiser in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op ( 1.950,-, waarvan ( 1.550,- salaris procureur en ( 400,- verschotten; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.B. van Daalen, fungerend-president, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 april 2001 in tegenwoordigheid van de griffier.