ECLI:NL:RBSHE:2005:AU1358

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH VONNIS IN KORT GEDING Zaaknummer : 129437 / KG ZA 05-498 Datum uitspraak: 17 augustus 2005 Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van: de naamloze vennootschap BBA PERSONENVERVOER NV, gevestigd en kantoorhoudende te Breda, eiseres bij exploot van dagvaarding van 15 juli 2005, procureurs: mr. C.J.G.M. Bartels en mr. L.J.W. Sueters, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon PROVINCIE NOORD-BRABANT, zetelende te 's-Hertogenbosch, gedaagde bij gemeld exploot, procureurs: mr. J.W. Kolkert jr. en mr. J.A.M. van Heijningen, in welke zaak hebben verzocht te mogen tussenkomen: 1. de naamloze vennootschap CONNEXXION OPENBAAR VERVOER N.V., gevestigd te Haarlem en kantoorhoudende Hilversum, tussenkomende partij, procureur: mr. J.P.F.W. van Eijck, advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te 's-Gravenhage, en 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARRIVA PERSONENVERVOER NEDERLAND B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Heerenveen, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARRIVA TOURING B.V., gevestigd te Heerenveen en kantoorhoudende te Groningen, 3. de vennootschap onder firma TAXICENTRALE RENESSE V.O.F., gevestigd en kantoorhoudende te Renesse, tussenkomende partij, procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, advocaat: mr. L.C. van den Berg te Rotterdam. Partijen zullen hierna respectievelijk "BBA", "de Provincie", "Connexxion" en "Arriva c.s." worden genoemd. 2.1. BBA vordert in dit kort geding, na wijziging van eis, kort weergegeven, primair: de Provincie met onmiddellijke ingang te gelasten tot intrekking van de huidige aanbestedingsprocedure en haar voornemen tot gunning van alle vijf percelen van de onderhavige opdracht op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- per dag, alsmede over te gaan tot een nieuwe Europese aanbestedingsprocedure, behoudens voor zover de Provincie afziet van aanbesteding van de opdracht en de uitvoering van het vervoer door BBA zal continueren. subsidiair: een maatregel te treffen zoals het de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren. Dit alles onder veroordeling van de Provincie in de proceskosten. 2.2. BBA legt daaraan het navolgende ten grondslag. De aanbestedingsprocedure is onrechtmatig, want deze voldoet niet aan de beginselen van non-discriminatie, transparantie en gelijkheid, hetgeen blijkt uit het navolgende: - de Provincie hanteert gunningscriteria als selectiecriteria; - de gunningscriteriua, de weging en de beoordelingssystematiek zijn tussentijds door de Provincie aangepast; - er wordt afgeweken van vooraf kenbaar gemaakte wegingsfactoren; - de scores op de subcriteria zijn onderling niet vergelijkbaar; - het gehanteerde rekenmodel is een ondeugdelijk prijssysteem; - de opdracht is onvoldoende bepaald. 2.3. Connexxion heeft verzocht in de procedure te mogen tussenkomen, op grond van haar belang liggende in het gunningsvoornemen van de Provincie aan haar te gunnen. Connexxion stelt zich op het standpunt dat BBA niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Kort gezegd legt Connexxion daaraan ten grondslag dat tegen de voorbereidingshandelingen van de nog te nemen concessiebeschikkingen geen rechtsmiddel openstaat. BBA dient eerst de concessiebeschikkingen af te wachten, waarna zij zich ingevolge de Wet personenvervoer 2000 kan wenden tot het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb). 2.4. Arriva c.s. heeft eveneens verzocht om te mogen tussenkomen op grond van haar belang dat de Provincie voornemens is aan haar te gunnen. Arriva c.s. sluiten zich aan bij Connexxion ter zake het beroep op niet-ontvankelijkheid van BBA. 2.5. De Provincie heeft zich ten aanzien van de tussenkomst gerefereerd aan het oordeel van de rechter. 2.6. BBA heeft aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst door Connexxion en Arriva, voorzover die tussenkomst zich beperkt tot de ontvankelijkheidskwestie. Om te voorkomen dat bedijfsgevoelige informatie bij haar concurrenten Connexxion en Arriva terecht komt, wil BBA niet dat zij inzage krijgen in haar procesdossier. 1.1. De Provincie heeft op 14 april 2005 de Europese aanbesteding uitgeschreven voor het verrichten van openbaar vervoer in de provincie Noord-Brabant, dat reeds decennia lang wordt verzorgd door BBA. De Provincie heeft het aan te besteden werk verdeeld in een vijftal percelen. Marktpartijen konden inschrijven op een of meerdere afzonderlijke percelen, een gecombineerde inschrijving doen op de percelen 1 en 3 of inschrijven op het totaal. De opdrachten worden door de Provincie verleend in de vorm van concessies, overeenkomstig het bepaalde in de Wet personenvervoer 2000. 1.2. Onder de inschrijvers op de aanbesteding bevinden zich BBA, Connexxion en Arriva c.s.. BBA heeft op alle vijf percelen ingeschreven. Bij brief van 15 juli 2005 heeft de Provincie aan BBA kenbaar gemaakt voornemens te zijn geen van de vijf percelen aan BBA te gunnen, maar de percelen 1 en 3 aan Connexxion, perceel 2 aan Arriva en de percelen 4 en 5 aan Hermes Openbaar Vervoer B.V. te willen gunnen. 1.3. De Provincie heeft aangegeven de uitkomst van dit kort geding af te zullen wachten alvorens over te gaan tot het nemen van de definitieve concessiebeschikkingen. in de incidentele vorderingen tot tussenkomst 3.1. Nu BBA noch de Provincie bezwaar hebben tegen de tussenkomst van Connexxion en Arriva c.s. voor zover die tussenkomst uitsluitend betrekking heeft om het door hen gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van BBA te doen toelichten, heeft de rechter Connexxion en Arriva c.s. toegestaan in de hoofdzaak tussen te komen vooralsnog uitsluitend om hun beroep op de niet-ontvankelijkheid voor te dragen. in de hoofdzaak ten aanzien van de ontvankelijkheid van BBA: 3.2. De Provincie heeft er bij de onderhavige aanbesteding voor gekozen om eerst schriftelijk kenbaar te maken aan wie zij voornemens is te gunnen alvorens een concessiebeschikking te nemen. De Provincie beoogt daarbij dat eventuele bezwaren tegen dat voornemen binnen twee weken naar voren worden gebracht. Als die termijn verstrijkt zonder dat er bezwaren zijn gerezen, zal zij de concessiebeschikkingen nemen zoals door haar aangekondigd. De werkwijze die de Provincie heeft gekozen is gangbaar bij aanbestedingsprocedure van civielrechtelijk ingebedde opdrachten. Bij gunning van dergelijke opdrachten (lees: "aanvaarding van het aanbod") komt er namelijk direct een overeenkomst tot stand. Wanneer vervolgens na gunning (in rechte) blijkt dat een verkeerde beslissing is genomen, zal de aanbesteder de schade moeten vergoeden die ontstaat als hij (gedwongen) terugkomt op de reeds gedane opdrachtverlening - of anders gezegd - contractbreuk pleegt. Derhalve is het ter voorkoming van onnodige schade gebruikelijk om eerst een voornemen tot gunning bekend te maken en pas als is gebleken dat geen van de betrokkenen dat voornemen aanvecht, tot gunning over te gaan. 3.3. De Provincie veronderstelt ten onrechte dat toepassing van dit civielrechtelijke systeem bij de aanbesteding van OV-concessies meebrengt dat de civiele rechter bevoegd wordt om van eventuele aanbestedingsgeschillen kennis te nemen. Dat is onjuist. Uitgangspunt blijft dat hoe de Provincie de voorbereidingen van haar besluit (anders gezegd: de aanbesteding) ook vorm geeft, het eindresultaat ervan zich vertaalt in een concessiebeschikking. Die concessiebeschikking is in beginsel het eerste moment waarop door de deelnemers van de aanbesteding kan worden geprocedeerd. Artikel 6:3 Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt namelijk dat tegen de voorafgaande beslissingen ter voorbereiding van een besluit geen bezwaar of beroep open staat. Beslissingen in de aanbestedingsprocedure, zoals beslissingen tot uitsluiting of tussentijds afvallen, vallen daar in beginsel ook onder. Al dat soort beslissingen zijn verdisconteerd in de uiteindelijke concessiebeschikking. Het aanwenden van rechtsmiddelen tegen de concessiebeschikking houdt in het instellen van bezwaar bij de concessieverlener en het zonodig vragen van een voorlopige voorziening bij de aangewezen bestuursrechter. 3.4. Een wezenlijk verschil tussen een civielrechtelijke aanbesteding en gunning en een administratiefrechtelijke concessieverlening is, dat in het laatste geval geen onomkeerbare situatie ontstaat zolang de concessieverlening geen formele rechtskracht heeft verkregen. De Provincie had in plaats van het uiten van een voornemen, terstond een concessieverlenende beslissing kunnen nemen en bezwaren, eventueel gecombineerd met een schorsingsverzoek en gevolgd door beroep bij het CBb, kunnen afwachten. Deze administratiefrechtelijke procedure voldoet aan de eis van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 28 oktober 1999 in het arrest Alcatel, waarin dat Hof beslist: "artikel 2. Lid 1, sub a en b, juncto lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665/EEG van de raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, moet aldus worden uitgelegd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat tegen het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval een beroep ingesteld waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan vorderen wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen" (...)" Meer wordt door het Hof van Justitie niet geëist, met name niet dat ieder in de voorfase medegedeelde voornemen appellabel moet zijn. 3.5. Het stond de Provincie niet vrij om in deze aanbesteding de in artikel 105 Wet personenvervoer 2000 aan het CBb opgedragen rechtsmacht opzij te zetten door te bepalen dat tegen een in formele zin niet noodzakelijke mededeling van een concessievoornemen slechts beroep openstaat bij de civiele voorzieningenrechter. Ook de vraag of tegen een dergelijke mededeling van voornemen op grond van artikel 6:3 Awb al dan niet beroep openstaat, staat ingevolge artikel 105 Wet personenvervoer 2000 uitsluitend ter beoordeling van het CBb. 3.6. De slotsom is dat BBA niet ontvankelijk is in haar vorderingen. 3.7. De proceskosten in de hoofdzaak zullen worden gecompenseerd, nu BBA en de Provincie gelijkelijk hebben bijgedragen aan het uitlokken van de vordering van BBA bij de verkeerde rechter. 3.8. In het incident met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid heeft Connexxion te gelden als de in het gelijk gestelde partij, Aan de behandeling van de overige incidentele vorderingen komt de voorzieningenrechter niet toe. Bij het instellen daarvan of het maken van bezwaar daartegen had geen van partijen belang. De voorzieningenrechter zal de proceskosten om die reden compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. De voorzieningenrechter: In het incident tot tussenkomst: laat Connexxion en Arriva toe als tussenkomende partijen in het kort geding; veroordeelt BBA en de Provincie ieder in de helft van de kosten van de tussenkomende partij Connexxion, tot op heden begroot op € 244,-- aan vast recht en € 1.200,-- aan salaris (aldus € 722,-- voor ieder); wijst voor het overige alle incidentele vorderingen af en bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten daarvan draagt; In de hoofdzaak: verklaart BBA niet ontvankelijk in haar vorderingen; compenseert de proceskosten tussen BBA en de Provincie in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 augustus 2005 in tegenwoordigheid van de griffier. - 2 -