ECLI:NL:RBSHE:2007:BA0964

vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 154228 / KG ZA 07-76 Vonnis in kort geding van 19 maart 2007 in de zaak van de stichting STICHTING OMROEP MAASLAND, gevestigd te Oss, eiseres, procureur mr. P.L.M.F. Roosendaal, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid @HOME B.V., gevestigd te Groningen, gedaagde, procureur mr. J. van Zinnicq Bergmann, advocaat mr. M.R. Gans te Groningen. Partijen zullen hierna Omroep Maasland en @Home genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van Omroep Maasland - de pleitnota van @Home. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Omroep Maasland is een lokale omroep als bedoeld in art. 1 sub w Mediawet. Zij verzorgt zowel radio- als televisie-uitzendingen bestemd voor het algemene publiek in de gemeente Oss en Lith. 2.2. @Home is een aanbieder van een omroepnetwerk als bedoeld in art. 1 sub r Mediawet. Door middel van dat omroepnetwerk stelt zij uitzendcapaciteit ter beschikking. Momenteel bedraagt de uitzendcapaciteit van @Home ca. 75 kanalen. Daarvan zijn er 35 analoog en 25 digitaal. De overige 15 kanalen zijn bestemd voor internet en telefonie. Alle abonnees van @Home in de gemeenten Oss en Lith ontvangen het signaal analoog. Een deel daarvan ontvangt het signaal daarnaast digitaal. 2.3. Op de voet van art. 82i lid 1 sub c Mediawet is @Home gehouden om de programma's van Omroep Maasland, als zijnde de aangewezen lokale omroep, onverkort en ongewijzigd door te geven. Het betreft de zogenoemde "verplichte doorgifte" 2.4. Op 1 november 2005 heeft de Tweede Kamer met algemene stemmen een motie van de leden Bakker en Aptroot aangenomen. De motie vraagt specifiek om digitale doorgifte van programma's van lokale publieke omroepen. Bij brief van 7 februari 2006 heeft de toenmalige staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap aan de Voorzitter van de Tweede Kamer aangegeven ervan uit te gaan dat de kabelmaatschappijen, waartoe @Home behoort, hun verantwoordelijkheid ten aanzien van de publieke lokale omroepen zullen nemen. Voorts geeft zij aan vooralsnog geen aanleiding te zien de Mediawet aan te passen. 2.5. Bij brief van 29 augustus 2006 heeft de directeur van Omroep Maasland @Home aangesproken op het feit dat haar programma's niet digitaal worden doorgegeven. Verder heeft hij @Home verzocht de noodzakelijke voorzieningen te treffen om digitale doorgifte, al dan niet lokaal gedifferentieerd, te realiseren. Bij brief van 11 september 2006 en 13 september 2006 hebben de programmaraad van Omroep Maasland en de burgemeester van de gemeente Oss dat verzoek kracht bijgezet. 2.6. Bij brief van 13 oktober 2006 heeft @Home er op gewezen dat de programma's van Omroep Maasland voor abonnees van @Home in de gemeenten Oss en Lith beschikbaar zijn en blijven. Verder meldt @Home dat de reden dat de lokale zenders nog niet in het digitale pakket zijn opgenomen is gelegen in het gebrek aan uitzendcapaciteit op het kabelnetwerk. Tot slot deelt @Home mede dat zij ernaar streeft om medio 2007 de lokale inkoppeling van publieke omroepen in het digitale pakket technisch mogelijk te maken. 2.7. Op 8 december 2006 heeft de toenmalige minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap de VECAI, de branche-organisatie voor kabelbedrijven, verzocht om de resultaten van het onderzoek van de kabelmaatschappijen naar de technische mogelijkheden voor digitale doorgifte van de lokale omroep uiterlijk 12 januari 2007 kenbaar te maken. Dit verzoek vormde voor @Home aanleiding daaromtrent een onderzoek te starten. 2.8. Op 15 december 2006 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen Omroep Maasland, @Home en het college van Burgemeesters en Wethouders van de gemeente Oss. Afgesproken werd dat @Home de gemeente Oss omstreeks 12 januari 2007 zou informeren over de mogelijkheden voor digitalisering van programma´s van lokale omroepen alsook over de mogelijkheid om de programma's van Omroep Maasland - al dan niet in de vorm van een pilot - lokaal digitaal door te geven. 2.9. Op 8 januari 2007 heeft @Home de bevindingen naar aanleiding van het onder 2.7. bedoelde onderzoek neergelegd in het rapport "Onderzoek digitale doorgifte Lokale (TV) Omroepen". 2.10. Bij brief van 19 januari 2007 heeft @Home aan de raadsman van Omroep Maasland meegedeeld dat op korte termijn geen oplossing voor digitalisering van de programma's van Omroep Maasland voorhanden is. 3.1. Omroep Maasland vordert - samengevat - om @Home te gebieden om doorgifte van de programma's van Omroep Maasland in de gemeenten Oss en Lith via zowel het analoge als het digitale kanaal te realiseren en die doorgifte ongestoord en onverkort te handhaven en te continueren, een en ander op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,-- voor iedere dag dat @Home daarmee in gebreke blijft. 3.2. Omroep Maasland legt aan haar vordering ten grondslag dat @Home in strijd handelt met de verplichte doorgifte als bedoeld in art. 82i lid 1 sub c Mediawet. Ter toelichting heeft Omroep Maasland het volgende aangevoerd. De programma's van Omroep Maasland zijn uitsluitend via het analoge kanaal van @Home te ontvangen. Dat heeft tot gevolg dat abonnees die zijn overgestapt van het analoge naar het digitale pakket voor Omroep Maasland niet langer bereikbaar zijn. @Home handelt aldus in strijd met de verplichte doorgifte. Bij brief van 29 augustus 2006 heeft zij @Home hierop aangesproken en verzocht om digitale doorgifte, al dan niet lokaal gedifferentieerd, te realiseren. Desondanks weigert @Home die verantwoordelijkheid te nemen en wordt de lokale omroep niet op het digitale kanaal toegelaten. Als gevolg daarvan voldoet Omroep Maasland niet aan het bepaalde in art. 13c lid 2 sub a Mediawet; de programma's van Omroep Maasland zijn immers niet langer voor de (gehele) bevolking van de gemeenten Oss en Lith toegankelijk. Voorts leidt het feit dat de programma´s niet digitaal worden doorgegeven tot schade. Adverteerders haken af nu digitale doorgifte van de lokale publieke radio en televisie door @Home vooralsnog niet mogelijk wordt gemaakt. 3.3. Het verweer van @Home komt zakelijk weergegeven op het volgende neer. a. Omroep Maasland is niet ontvankelijk in haar vordering aangezien het Commissariaat voor de Media op grond van het bepaalde in art. 134 lid 1 Mediawet belast is met bestuursrechtelijk handhaving en er aldus sprake is van een rechtsgang die voldoende rechtsbescherming biedt. b. Van handelen in strijd met de doorgifteplicht is geen sprake. De programma's van lokale omroepen worden immers volledig, zij het analoog, doorgegeven. c. Omroep Maasland heeft niet gesteld dat het beweerdelijk onrechtmatig handelen aan haar, @Home, kan worden toegerekend. d. Omroep Maasland heeft geen schade heeft geleden ten gevolge van het beweerdelijk onrechtmatig handelen; e. Een afweging van de wederzijdse belangen brengt mee dat de vordering moet worden afgewezen. 3.4. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig, bij de beoordeling worden ingegaan. 4.1. Vooropgesteld moet worden dat Omroep Maasland aan haar vordering een onrechtmatige daad en derhalve een schuldvordering in de zin van art. 112 lid 1 Grondwet ten grondslag heeft gelegd. Daarmee is de bevoegdheid van de burgerlijke rechter gegeven. 4.2. Het betoog van @Home dat Omroep Maasland in haar vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard aangezien het Commissariaat voor de Media met bestuursrechtelijke handhaving belast is en er aldus sprake is van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, faalt op twee gronden: (i) Een burgerlijke partij kan een vordering uit onrechtmatige daad altijd instellen tegen een andere burgerlijke partij, ook als diens onrechtmatige daad bestaat in handelen in strijd met de wet op een rechtsgebied waarvoor de wetgever in bestuurlijke handhaving heeft voorzien. (ii) Bovendien kan in casu Omroep Maasland bestuurlijke handhaving in het geheel niet afdwingen bij de Commissariaat voor de Media. Zij kan daar geen vorderingen aanhangig maken, ook geen vorderingen strekkend tot het verkrijgen van voorlopige voorzieningen. Van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang is bij dat Commissariaat voor Omroep Maasland geen sprake Omroep Maasland kan in haar vordering worden ontvangen. 4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat alle abonnees van @Home in de gemeenten Oss en Lith de programma's van Omroep Maasland via een analoog kanaal kunnen ontvangen. Voorts is niet in geschil dat een deel van die abonnees daarnaast een digitaal pakket ontvangen, welk pakket via een digitaal kanaal wordt aangeboden. Via dat digitale kanaal zijn de programma's van Omroep Maasland niet te ontvangen. Ter zitting is voorts aannemelijk geworden dat abonnees met een digitaal pakket op voldoende eenvoudige wijze om kunnen schakelen van de digitale naar de analoge kanalen door met de meegeleverde afstandsbediening van het digitale schakelkastje te zappen van analoog naar digitaal en weer terug. Een serieus te nemen belemmering voor de kijkers om de programma´s van Omroep Maasland te kunnen bekijken, kan daarin niet worden gevonden. 4.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat @Home voldoet aan de doorgifteplicht als bedoeld in art. 82i lid 1 sub c Mediawet. Dat de Wetgever bij de totstandkoming van de Mediawet niet heeft voorzien in een overgangssituatie naar digitale TV, kan niet aan @Home worden tegengeworpen. De motie Bakker-Aptroot is geen geldend recht waarop Omroep Maasland zich kan beroepen. 4.5. Bij het voorgaande neemt de rechter tevens in aanmerking dat uit de door partijen in het geding gebrachte stukken en de toelichting daarop ter zitting blijkt dat lokale digitale verspreiding, hoewel kennelijk technisch al wel mogelijk, thans in ieder geval nog problematisch en/of kostbaar is. De vraag is of bij die gegevenheden digitale doorgifte reeds nu in anticipatie moet kunnen worden afgedwongen. Overwogen wordt: 4.5.1. Het is zonneklaar duidelijk dat de wetgever (zowel van regeringszijde als vanuit het parlement) wenst dat programma's van publieke omroepen te zijner tijd ook digitaal worden doorgegeven. Maar het is aan de wetgever om te beslissen in welk tempo en binnen welke termijn digitale doorgifte gerealiseerd en wettelijk verplicht zou moeten zijn. 4.5.2. Het zonder uitvoerig onderzoek (waarvoor een procedure in kort geding zich niet leent) in kort geding aan @Home opleggen van een ingrijpende verbreding en verzwaring van haar verplichtingen ingevolge art. 82i Mediawet, zou met betrekking tot dit onderwerp een onaanvaardbare doorkruising van het wetgevingsproces door de burgerlijke rechter opleveren. 4.6. Op het voorgaande stuiten de vorderingen van Omroep Maasland af. Omroep Maasland zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Omroep Maasland in de proceskosten, aan de zijde van @Home tot op heden begroot op EUR 1.451,00, waarvan EUR 251,00 vast recht en EUR 1.200,00 salaris, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2007. 5 154228 / KG ZA 07-76 19 maart 2007