ECLI:NL:RBSHE:2007:BB7378

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH Sector bestuursrecht Zaaknummer: AWB 07/2808 Uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 oktober 2007 inzake Tuinbedrijf [bedrijf] B.V., te [plaats], verzoekster, gemachtigde mr. P.J.M. Boomaars, tegen de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, te 's-Gravenhage, verweerder, gemachtigde mr. H.A. Mreijen. Bij besluit van 20 december 2006 heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, destijds bevoegd tot het nemen van dit besluit, na verzoekster in de gelegenheid te hebben gesteld haar zienswijze daaromtrent naar voren te brengen, aan verzoekster een bestuurlijke boete opgelegd van € 136.000,00, wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Tegen dit besluit heeft verzoekster op 29 januari 2007 bezwaar gemaakt. Bij brief van 21 augustus 2007 heeft verzoekster de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De zaak is behandeld op de zitting van 3 oktober 2007, waar verzoekster is verschenen vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder is eveneens verschenen vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. De voorzieningenrechter, - wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe; - schorst het bestreden besluit van 20 december 2006; - bepaalt dat verweerder aan verzoekster het door haar gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 285,00; - veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00; - wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de proceskosten en het griffierecht dient te vergoeden. Aldus gedaan door mr. W.C.E. Winfield als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van mr. H.J. van der Meiden als griffier en uitgesproken in het openbaar op 17 oktober 2007. ?? Het wettelijk kader 1. Het wettelijk kader luidt als volgt. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 6:16 van de Awb schorst bezwaar of beroep niet de werking van het besluit waartegen het is gericht, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald. Artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna te noemen: EVRM) luidt in de Nederlandse vertaling en voor zover relevant, als volgt: (…) 2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. (…). Het spoedeisend belang 2. Verzoekster legt aan haar verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening - onder meer - ten grondslag dat het bestreden besluit tot het opleggen van de boete van € 136.000,00 niet in stand kan blijven, omdat deze boete onterecht is opgelegd. Verzoekster is voorts niet in staat deze boete te betalen, zo blijkt uit de overlegde verklaring van haar accountant. In deze verklaring is - samengevat - te lezen dat er in het geheel geen liquiditeiten aanwezig zijn en verzoekster geen mogelijkheden heeft bij een bank het boetebedrag te lenen. De boete heeft derhalve directe en aanmerkelijke gevolgen voor de bedrijfsvoering van verzoekster. Desgevraagd heeft de gemachtigde van verzoekster ter zitting naar voren gebracht dat al vanaf het moment van het bestreden besluit aan verweerder is medegedeeld dat verzoekster de boete niet kon betalen, maar dat pas na de vooraankondiging van het dwangbevel is gevraagd om een voorlopige voorziening. Van een regeling voor betaling in termijnen is geen gebruik gemaakt omdat dit niet tot de mogelijkheden van verzoekster behoort; er zijn eenvoudigweg geen liquide middelen in het bedrijf van verzoekster aanwezig voor de betaling van de boete. 3. Verweerder heeft hier tegenin gebracht dat het verzoek om de voorlopige voorziening onvoldoende is onderbouwd en dat voorts ook niet aannemelijk is gemaakt dat de boeteoplegging leidt tot onomkeerbare gevolgen. Bovendien kan aan verweerder worden gevraagd de boete in termijnen te betalen. Hierbij is standaard een betaling in drie termijnen af te spreken, maar betaling in 24 of 36 termijnen wordt incidenteel ook toegestaan. Verzoekster heeft echter niet om een afbetalingsregeling gevraagd. 4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster het spoedeisend belang door middel van de verklaring van haar accountant voldoende aannemelijk gemaakt, te meer daar verweerder een direct opeisbaar boetebedrag van € 136.000,00 heeft opgelegd. Bij de invordering van een dergelijk hoog boetebedrag kan er van uit worden gegaan dat dit directe en aanmerkelijke gevolgen zal hebben voor de bedrijfsvoering van het bedrijf van verzoekster. Dit geldt evengoed in het geval verweerder een verzoek tot betaling in maandtermijnen zou honoreren; de voorzieningenrechter gaat er daarbij van uit dat een dergelijke betalingsregeling - omtrent de modaliteit waarvan thans nog geen enekele duidelijk bestaat - gelet op het totale boetebedrag, nog altijd ingrijpende gevolgen zal hebben voor verzoekster. Het beginsel van onschuldpresumptie 5. Verzoekster heeft - naast de gemotiveerde ontkenning dat zij de Wav heeft overtreden, omdat zij niet te beschouwen is als werkgever in de zin van deze wet - aangevoerd dat het feit dat het maken van bezwaar geen schorsende werking heeft, in strijd is met de het beginsel van onschuldpresumptie zoals verwoord in artikel 6, tweede lid van het EVRM. De onmiddellijke betalingsverplichting van deze boete heeft, mede gezien het relatief hoge bedrag ervan, ook in geval in rechte vast mocht komen te staan dat deze op een later moment moet worden terugbetaald aan verzoekster, in de tussentijd onmiddellijke consequenties voor de bedrijfsvoering. Dit klemt volgens verzoekster des te meer, nu sinds het ontstaan van de betalingsverplichting een zeer lange tijd voorbij is gegaan zonder dat er enig zicht is op de behandeling van het door verzoekster ingediende bezwaar en het derhalve nog veel langer zal duren voordat de (on)schuld van verzoekster in rechte vast komt te staan. 6. Verweerder heeft op dit punt gesteld dat uit de wetsgeschiedenis van de Wav naar voren komt dat het verlenen van opschortende werking aan het bezwaar in strijd zou zijn met het doel van deze wet, te weten het bestrijden van illegale tewerkstelling door een lik-op-stukbeleid. Hiernaast is de stelling van verzoekster onbegrijpelijk, nu een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan en verweerder heeft toegezegd het boetebedrag niet te zullen innen totdat de uitspraak is gedaan op deze voorlopige voorziening. Bovendien zal verweerder, mocht blijken dat de boete onterecht is geïnd, deze aan verzoekster terugbetalen met vergoeding van rente. Het feit dat de behandeling in bezwaar enige tijd op zich laat wachten is voorts niet aan verweerder toe te rekenen, nu deze zich geconfronteerd ziet met achterstanden door de grote toestroom van zaken in het kader van de Wav. 7. De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat als vaststaand moet worden aangenomen dat in deze zaak de waarborgen uit het EVRM ten aanzien van strafbare feiten onverkort gelden, nu het opleggen van boetes krachtens de Wav gezien moet worden als een punitieve sanctie. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van artikel 5.4.1.2 van de Vierde tranche van de Awb (Kamerstukken II, 2003/04, nr. 3, p. 134 e.v. (MvT)), wordt over de verhouding tussen het achterwege blijven van schorsende werking in boetezaken en artikel 6, tweede lid, van het EVRM, het volgende opgemerkt: ”Uit de Straatsburgse jurisprudentie volgt dat de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, EVRM niet uitsluit dat de tenuitvoerlegging van besluiten plaatsvindt, voordat de rechter onherroepelijk over de schuld van de overtreder heeft beslist. Deze bevoegdheid tot onmiddellijke executie moet wel binnen redelijke grenzen worden toegepast, waarbij een redelijk evenwicht tussen de betrokken belangen in acht moet worden genomen. Bij deze beoordeling moet onder meer worden betrokken of in het geval van een succesvol beroep de reeds betaalde bedragen kunnen worden teruggevorderd en de oorspronkelijke rechtspositie van de betrokkene kan worden hersteld (zie EHRM 23 juli 2002, Janosevic tegen Zweden, EHRC 2002, nr. 88). Bij gebleken onschuld zal de boete moeten worden terugbetaald. (…) Daarnaast is van belang, dat naar Nederlands bestuursrecht steeds de mogelijkheid bestaat om de voorzieningenrechter te verzoeken een boetebeschikking te schorsen (art.8:81 Awb). Artikel 6:16 Awb biedt de bijzondere wetgever de mogelijkheid om van de hoofdregel dat bezwaar en beroep geen schorsende werking hebben, af te wijken. In specifieke gevallen kan hiervoor aanleiding bestaan. Indien in de primaire fase geen hoorplicht geldt, kan schorsende werking van het bezwaar nuttig zijn om feitelijke onjuistheden nog voor het invorderbaar worden van de boete te kunnen herstellen. Daarnaast kan er reden voor schorsende werking zijn als de opgelegde boeten zeer hoog zijn en het direct invorderen voor de overtreder tot onevenredige financiële lasten zou leiden. Om die reden wordt dan ook in enkele bestaande boeteregelingen wel schorsende werking aan het beroep toegekend (bijv. artikel 63, eerste lid, Mededingingswet). Om de aanzuigende werking van een dergelijke uitzondering op het aantekenen van bezwaar en beroep te beperken, kan in de bijzondere wet worden voorzien in een zekerheidsstelling bij het instellen van beroep (zie artikel 11 Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften), dan wel in de verschuldigdheid van wettelijke rente als de opgelegde boete in beroep in stand blijft (zie artikel 67, tweede lid, Mededingingswet en HR 9 oktober 1996, BNB 1997/6).” In deze memorie van toelichting wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter een juiste interpretatie gegeven van de jurisprudentie in het kader van artikel 6, tweede lid, van het EVRM ten aanzien van de mogelijkheid om boetebesluiten te schorsen. Hieruit vloeit voort dat een dergelijke schorsing tot doel heeft te voorkomen dat de oorspronkelijke rechtspositie van degene aan wie een boete - naar later blijkt - onterecht is opgelegd, niet meer kan worden hersteld doordat in de tussentijd onomkeerbare gevolgen zijn ontstaan. In casu is er sprake van een hoog boetebedrag, dat gezien de omstandigheden van verzoekster, zoals nader gemotiveerd door de verklaring van haar accountant, naar voorlopig oordeel tot onmiddellijke en onevenredige financiële lasten zal leiden in de periode tussen boeteoplegging en het moment dat de (on)schuld van verzoekster in rechte vast zou staan; de voorzieningenrechter leidt hieruit af dat in die periode de continuïteit van de onderneming van verzoekster in gevaar zal komen. De voorzieningenrechter acht vooralsnog voldoende aannemelijk dat zulks ook nog het geval zal zijn indien verzoekster een betalingsregeling zou worden aangeboden, zoals bedoeld door verweerder. Daarbij gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat verweerder niet bereid zal zijn een zodanige betalingsregeling te treffen dat effectief geen sprake meer zal zijn van een lik-op-stukbeleid. Hiernaast staat vast dat de periode tussen het ontstaan van de betalingsverplichting en het tijdstip waarop de verschuldigdheid van de boete - mogelijk pas na (hoger) beroep na besluit op bezwaar - definitief in rechte zal komen vast te staan, lang zal zijn. In de tussentijd wordt verzoekster geconfronteerd met de onverkorte betalingsplicht van het hoge boetebedrag. Nu voorts niet is gebleken dat in casu de mogelijkheid bestaat van een zekerheidstelling in plaats van (directe) betaling van het boetebedrag, komt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat het direct invorderen van het boetebedrag onder deze specifieke omstandigheden in strijd zou zijn met de in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde onschuldpresumptie. Nu de mogelijkheid van het direct invorderen van het boetebedrag rechtstreeks voortvloeit uit het boetebesluit, ziet de voorzieningenrechter aanleiding dit besluit te schorsen. 8. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat met deze uitspraak geen voorlopig oordeel over de (on)schuld van verzoekster aan de beboetbare feiten van de Wav is gegeven. In een dergelijk voorlopig oordeel kan ook geen afdoende waarborg tegen schending van de onschuldpresumptie worden gevonden, nu gezien de voorlopigheid van een dergelijk oordeel, de schuld (of onschuld) van verzoekster hiermee niet in rechte vast komt te staan, zoals artikel 6, tweede lid, van het EVRM vereist. 9. Nu het bestreden besluit zal worden geschort, komt de voorzieningenrechter aan de bespreking van de overige verzoeksgronden niet meer toe. 10. De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand: • 1 punt voor het indienen van een verzoekschrift; • 1 punt voor het verschijnen ter zitting; • waarde per punt € 322,00 • wegingsfactor 1. 11. Tevens zal de voorzieningenrechter bepalen dat de Staat der Nederlanden aan verzoekster het door haar gestorte griffierecht ten bedrage van € 285,00 dient te vergoeden.