ECLI:NL:RBSHE:2008:BC3002

beschikking

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer / rekestnummer: 166248 / EX RK 07-262

Beschikking van 30 januari 2008

in de zaak van

de rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

zetelende te ‘s-Gravenhage,

verzoekster,

procureur mr. J.E. Lenglet,

advocaten mr. J. Pas en mr. J. Bootsma te 's-Gravenhage,

tegen

1. [eiser sub 1],

wonende te [woonplaats],

2. [eiser]

wonende te [woonplaats],

verweerders,

procureur mr. J.F.C. Schnitzler.

Partijen zullen hierna respectievelijk de Staat, [gedaagden] worden genoemd.

1.1. Het inleidende verzoekschrift van de Staat is door de rechtbank ontvangen op 23 oktober 2007. Dat verzoekschrift is door de Staat gewijzigd bij twee aanvullende verzoekschriften, ontvangen op respectievelijk 26 oktober 2007 en 4 december 2007 en strekt tot het ontslag van [gedaagden] als bestuurders van de Stichting [De stichting] (hierna te noemen: de Stichting) op grond van artikel 2:298, eerste lid BW, alsmede het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in het tweede lid van dat artikel.

1.2. Van de zijde van [gedaagden] is op 29 november 2007 een verweerschrift ontvangen.

1.3. Vervolgens heeft op 5 december 2007 een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de advocaten van de Staat het verzoek nader hebben toegelicht aan de hand van een pleitnota en door de procureur van [gedaagden] verweer is gevoerd.

1.4. Na afloop van het debat heeft de rechtbank de datum voor de beschikking inzake het verzoek om ontslag van [gedaagden] bepaald op 30 januari 2008 en de datum voor de beslissing op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening – uiteindelijk – op 18 december 2007.

1.5. Bij beschikking van 18 december 2007 heeft de rechtbank het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen en iedere verdere beslissing aangehouden.

2.1. [gedaagden] zijn sinds 15 april 1996 bestuurders van de Stichting. Zij vervullen respectievelijk de functie van voorzitter van het bestuur en penningmeester.

2.2. De Stichting is belast met de instandhouding van de Islamitische Basisschool [X] gevestigd te [A] en was dat tot 1 augustus 2007 ook voor de school voor Islamitisch Basisonderwijs [Y], gevestigd te [B]. De school in [B] is met ingang van 1 augustus 2007 gesloten in verband met een onvoldoende aantal leerlingen.

2.3. De Staat bekostigt, respectievelijk bekostigde, de onderwijsactiviteiten van de scholen op grond van de Wet op het primair onderwijs (WPO).

2.4. Naar aanleiding van een brief d.d. 21 november 2006 van de Burgemeester van [B] aan de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW) waarin melding wordt gemaakt van signalen die erop wijzen dat mogelijk sprake zou zijn van strafbare feiten bij de school in [B], hebben de Auditdienst van OCW (hierna: de auditdienst) en de Inspectie van het Onderwijs (hierna: de inspectie) in opdracht van de Directeur Primair Onderwijs een onderzoek uitgevoerd bij beide scholen.

2.5. Voorafgaand aan het daadwerkelijke onderzoek is eerst een oriënterend onderzoek uitgevoerd, waarvan de resultaten zijn neergelegd in een verslag d.d. 28 februari 2007.

2.6. Bij brief van 24 april 2007 heeft de Staatssecretaris van OCW aan het bestuur van de Stichting gemeld voornemens te zijn de bekostiging gedeeltelijk op te schorten.

2.7. Naar aanleiding van de resultaten van het oriënterend onderzoek is een vervolgonderzoek uitgevoerd. De resultaten daarvan zijn te vinden in het Rapport van een incidenteel onderzoek van 28 juli 2007 (hierna te noemen: het rapport). In het rapport wordt melding gemaakt van een aantal geconstateerde onregelmatigheden bij de scholen in [A] en [B].

2.8. Bij schrijven van 6 november 2007 heeft de staatssecretaris van OCW de Stichting laten weten voornemens te zijn om over te gaan tot inhouding van bekostiging en is de Stichting in de gelegenheid gesteld haar zienswijze op dat voornemen te geven, hetgeen zij ook heeft gedaan.

2.9 In 2007 is het bestuur van de Stichting uitgebreid met drie nieuwe leden, te weten de heren [O], [U] en [M].

3. Het verzoek en het verweer

3.1. De Staat verzoekt de rechtbank, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

[gedaagden] te ontslaan als bestuurders van de Stichting en hen te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2. De Staat legt daaraan, samengevat, het volgende ten grondslag.

[gedaagden] hebben als bestuurders van de Stichting in strijd gehandeld met de wet (meer in het bijzonder de bij of krachtens de WPO gestelde bekostigingsregels), de statuten en zich daarnaast schuldig gemaakt aan wanbeheer.

Uit het rapport blijkt dat sprake is van:

- onrechtmatige aanstelling van personen in dienst van de Stichting;

- onrechtmatige uitgaven voor het leerlingenvervoer;

- een ondeugdelijke administratie, onduidelijke en dubbele uitgaven en belangenverstrengeling;

- (onnodige) bezoldiging van het bestuur ondanks een statutair verbod en strijd met de wettelijke bekostigingsvoorwaarden.

[gedaagden] weigeren vrijwillig terug te treden als bestuurders.

De Staat heeft er als financier van de onderwijsactiviteiten belang bij dat [gedaagden] worden ontslagen, om wanbeheer in de toekomst te voorkomen.

3.3. [gedaagden] voeren daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.

De Staat kan niet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 2:298 BW, nu de Minister in de WPO en de Algemene Wet Bestuursrecht voldoende andere middelen ter beschikking staan om in te grijpen bij onrechtmatige besteding van ter beschikking gestelde middelen.

De Staat beoogt met het onderhavige verzoek druk uit te oefenen op het schoolbestuur en maakt daarmee oneigenlijk gebruik van artikel 2:298 BW, hetgeen in strijd is met artikel 3:3 van de Awb.

Er is geen grond voor ontslag, nu geen sprake is van evident onrechtmatig handelen door [gedaagden]. Weliswaar is sprake van een aantal onregelmatigheden, doch [gedaagden] hebben ter zake volledig te goeder trouw gehandeld. Daarbij is van belang:

- de adviezen die door het administratiekantoor van de Stichting zijn gegeven ten aanzien van de gewraakte benoemingen;

- de medewerking van twee in het onderwijs gerenommeerde administratiekantoren aan enkele van die benoemingen;

- de uitspraken van de Minister van OCW omtrent bezoldiging van bestuursleden en het benoemen van medewerkers van een administratiekantoor ten laste van formatierekeneenheden;

- de goedgekeurde accountantsverklaringen op de Aanvragen Rijksvergoeding tot en met 2005;

- dat er in het primair onderwijs in toenemende mate sprake is van bezoldigde bestuurders;

- het gebrek aan heldere normen, waardoor telkens discussie mogelijk is.

Van wanbeheer is ook geen sprake, nu de financiële positie van de school gezond is.

De Staat handelt voorts in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel.

4.1. Het verzoek is gebaseerd op het bepaalde in artikel 298 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Op grond van die bepaling kan een bestuurder die – onder meer – iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, worden ontslagen door de rechtbank. Dit kan geschieden op verzoek van het openbaar ministerie of iedere belanghebbende.

4.2. Het verweer van [gedaagden] dat de Staat geen belanghebbende is in de zin van artikel 2:298 BW, faalt. Wie als belanghebbende moet worden aangemerkt wordt in dat artikel in het midden gelaten. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet in een dergelijk geval uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid of iemand belanghebbende is. Bij beantwoording van die vraag speelt een rol in hoeverre die (rechts)persoon door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen, dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen (vgl. HR 10 november 2006, JOR 2007, 6 en HR 6 juni 2003, JOR 2003, 161).

4.3. De uitkomst van onderhavige ontslagprocedure treft de Staat onmiskenbaar zodanig in haar financiële belang, dat zij ter bescherming daarvan behoort te mogen opkomen. Immers, de Stichting wordt vrijwel geheel gefinancierd met door de Staat ter beschikking gestelde gelden. De Staat dient daarom als belanghebbende in de zin van artikel 2:298 BW te worden aangemerkt. Daaraan doen niet af de bestuursrechtelijke mogelijkheden die de Minister in de WPO (art. 164) en Awb (artt. 4:46 lid 2 en 4:48 lid 1) ter beschikking staan om in geval van onrechtmatige besteding van de toegekende middelen in te grijpen door de toegekende subsidie te verlagen of terug te vorderen. Het gaat de Staat in onderhavige kwestie immers niet uitsluitend om het terugvorderen van onrechtmatig bestede middelen, maar ook om de daarvoor verantwoordelijke personen te ontslaan als bestuurders van de Stichting en daarmee onrechtmatig handelen in de toekomst te voorkomen. Die mogelijkheid wordt in de WPO noch de Awb geboden.

4.4. Maatgevend bij de beoordeling van het verzoek om ontslag, zoals geregeld in genoemd artikel 2:298 BW, is het arrest van de Hoge Raad van 3 januari 1975, NJ 1975, 222 (Stichting Vorming Werkende Jeugdigen). Uit dat arrest volgt dat een handeling in strijd met de wet of statuten pas grond voor ontslag kan opleveren, indien op het moment van het plegen van die handeling redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid mogelijk was. Uit hetzelfde arrest vloeit voort dat niet wanbestuur in het algemeen, maar slechts financieel wanbeheer grond kan zijn voor ontslag. Hoewel de Hoge Raad niet aangeeft hoe ernstig de financiële fouten van het bestuur moeten zijn, mag gevoeglijk worden aangenomen dat onverkort geldt dat slechts bij evident, uitgesproken falend beleid ten aanzien van het beheer van het vermogen en de zorg van de geldmiddelen, grond bestaat voor ontslag.

4.5. De rechtbank zal in haar beoordeling eerst ingaan op de door de Staat gestelde onrechtmatige aanstelling van personen door het bestuur. Daarbij is van belang dat de onderwijswetgeving op dit punt niet uitblinkt in helderheid, zodat het voor een bestuur van een school lastig kan zijn om met die wetgeving te werken. Dit klemt te meer indien het bestuur niet bestaat uit professionele bestuurders, maar uit particulieren, voor wie dit bestuur een neventaak in de vrije tijd uitmaakt. Overigens heeft het bestuur van de Stichting zich bij het in dienst nemen van medewerkers laten bijstaan door ter zake gerenommeerde en goed ingevoerde administratiekantoren.

4.6. Het rapport vermeldt dat over de onderzochte periode van 2002 tot en met 2006 bij veertien personen vragen rijzen ten aanzien van de omvang van het dienstverband in relatie tot de verrichte werkzaamheden en of er feitelijk sprake is geweest van een dienstverband. Het gaat daarbij om twee directeuren, negen beleidsmedewerkers, twee schoonmakers en een administratief medewerker. Het onderzoek heeft uiteindelijk geleid tot een tweetal conclusies die staan vermeld op pagina 37 en 38 van het rapport. Ten aanzien van de vragen die waren gerezen omtrent de dienstverbanden, wordt het volgende geconcludeerd:

“Auditdienst en inspectie hebben vastgesteld dat op meerdere momenten naast de twee directeuren van de scholen zes of meer personen in dienst waren als beleidsmedewerker, c.q. bezoldigd bestuurder. Het grote aantal personen dat dit betreft, de hoge betrekkingsomvang van vaak 48 uren en de vaak hoge schalen (onder andere de schalen 14 en 15) waarin deze personen werden ingeschaald, staan in geen enkele verhouding tot de werkzaamheden die passen bij een bestuur met twee relatief kleine basisscholen. De aanstelling van deze personen heeft ertoe geleid dat langdurig en systematisch middelen onttrokken zijn aan de scholen die bedoeld waren voor inzet van voldoende onderwijzend en onderwijsondersteunend personeel en voor het scheppen van adequate materiele voorzieningen.”

De directie

4.7. In het rapport worden vragen gesteld bij het dienstverband van de bovenschools directeur, die in 2003 vier maanden en in 2004 twee maanden in dienst van de Stichting is geweest. Volgens de bevindingen in het rapport is deze medewerker pas achteraf op de loonlijst gekomen en is gebleken dat zij feitelijk niet als bovenschools directeur kan zijn opgetreden.

4.7.1. Uit het verweer van [gedaagden] blijkt dat door deze persoon inderdaad feitelijk niet als bovenschools directeur is gewerkt. Volgens [gedaagden] is de betrokken persoon belast geweest met de begeleiding van langdurig zieke medewerkers in [A] en [B]. Voorts bevestigen [gedaagden] dat de bovenschools directeur in elk geval voor een deel van het dienstverband geen werkzaamheden heeft verricht. Om die reden is inmiddels ook een bedrag teruggestort van € 28.811,65.

4.8. Over het dienstverband van de algemeen directeur die in 2004 vier maanden in dienst is geweest, valt in het rapport te lezen dat de betreffende persoon in het geheel geen werkzaamheden heeft uitgevoerd voor de Stichting. Het dienstverband is uitsluitend om boekhoudkundige redenen met de Stichting aangegaan ter compensatie van onvoldoende overheveling van fte’s van de Stichting naar de [Stichting S] ten behoeve van het dienstverband van de voormalig secretaris van de Stichting, die bij [Stichting S] in de loonadministratie was opgenomen, waardoor er bij [Stichting S] een tekort was ontstaan.

4.8.1. [gedaagden] erkennen in hun verweer dat inderdaad geen werkzaamheden zijn verricht ten behoeve van de Stichting door de algemeen directeur. Zij stellen dat zulks niet ten koste is gegaan van het formatiebudget, omdat tegenover bezoldiging van de algemeen directeur staat dat door een beleidsmedewerker die op de loonlijst van [Stichting S] stond, werkzaamheden zijn verricht ten behoeve van de Stichting. Dat laat naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat de formatieruimte van de algemeen directeur niet als zodanig is ingezet ten behoeve van de Stichting en aldus een onjuist beeld aan de formatiebudgetverstrekker (de Staat) is geschapen.

De beleidsmedewerkers

4.9. Het gaat om twee bouwkundig beleidsmedewerkers. Eén van hen heeft van

1 januari 2002 tot 1 januari 2004 op de loonlijst van de Stichting gestaan, de ander heeft in 2006 gedurende zeven maanden op de loonlijst gestaan. In het rapport wordt onderscheid gemaakt tussen drie periodes die niet aansluiten: de periode waarin genoemde personen op de loonlijst hebben gestaan (twee jaar), het dienstverband zoals vermeld in de akte van benoeming (een jaar) en de periode waarin de werkzaamheden zijn verricht.

4.9.1. [gedaagden] hebben daartegen aangevoerd dat de werkzaamheden achteraf met terugwerkende kracht zijn samengevat in één arbeidsovereenkomst (ondergebracht in een rechtsverhouding, welke als arbeidsovereenkomst werd bestempeld, Rb), waarbij aansluiting is gezocht bij de omvang van de uitgevoerde en nog uit te voeren werkzaamheden. Zulks laat naar het oordeel van de rechtbank echter onverlet dat de omvang van de feitelijke werkzaamheden niet correspondeert met de omvang van de achteraf opgestelde arbeidsovereenkomst. In dat kader is ook van belang dat de directeur van de school in [B] in het onderzoek heeft aangegeven beide personen nooit te hebben gezien, hetgeen niet valt te rijmen met de gestelde aard van de werkzaamheden (verbouwingen, onderhoudswerkzaamheden en verrichten nulmeting) en de duur daarvan (twee jaar en zeven maanden).

4.10. Daarnaast wordt in het rapport melding gemaakt van een stafmedewerker bestuurlijke ondersteuning die in de jaren 2003, 2004 en 2005 steeds gedurende enkele maanden op de loonlijst van de school in [B] heeft gestaan. Van die dienstverbanden zijn in het onderzoek geen verklaringen omtrent het gedrag, akten van benoeming of loonbelastingverklaringen aangetroffen. De werknemer van administratiekantoor [Stichting M] is evenals een beleidsmedewerker die in 2003 gedurende zeven maanden op de loonlijst van de school in [B] heeft gestaan en die eveneens in dienst was van administratiekantoor [M], met terugwerkende kracht in dienst gekomen bij de Stichting. De directeur van de school in [B] heeft aangegeven dat de desbetreffende personen niet als stafmedewerker bestuurlijke ondersteuning respectievelijk beleidsmedewerker hebben gefunctioneerd.

4.10.1. [gedaagden] hebben daartegen aangevoerd dat de werkzaamheden van de stafmedewerker bestuurlijke ondersteuning achteraf gezamenlijk zijn ondergebracht in één arbeidsovereenkomst, waarbij aansluiting is gezocht bij de omvang van de uitgevoerde werkzaamheden die zouden zijn verricht in opdracht en onder aansturing van het bestuur. Er blijkt echter niet dat ook daadwerkelijk werkzaamheden zijn verricht in de genoemde jaren, laat staan van de omvang zoals in de arbeidsovereenkomst is vermeld. Dit klemt te meer nu de stafmedewerker bestuurlijke ondersteuning blijkens het rapport kennelijk zelf heeft aangegeven in die periode uitsluitend werkzaam te zijn geweest voor [M]. Bovendien staat in het rapport vermeld dat het op de loonlijst van de Stichting plaatsen van personeel van een administratiekantoor volgens de directie Primair Onderwijs van het ministerie van OCW niet is toegestaan, hetgeen door [gedaagden] niet is weersproken.

4.11. Dan is er de beleidsmedewerker organisatie die van 1 januari tot en met 31 juli 2006 op de loonlijst van de school in [B] heeft gestaan, maar waarvan blijkens het rapport de arbeidsovereenkomst feitelijk pas rond juli 2006 tot stand is gekomen. Het bestuur zou het administratiekantoor vervolgens opdracht hebben gegeven het salaris met terugwerkende kracht uit te betalen.

4.11.1. Ook in dit geval laat één en ander zich volgens [gedaagden] verklaren door het achteraf samenvatten van de werkzaamheden in één arbeidsovereenkomst, waarbij aansluiting is gezocht bij de omvang van de uitgevoerde en gedeeltelijk nog uit te voeren werkzaamheden. Echter, ook in dit geval wordt geen verantwoording gegeven voor het aantal gewerkte uren. De Staat merkt naar het oordeel van de rechtbank terecht op dat zelfs indien de door [gedaagden] in hun verweer gegeven urenverantwoording als uitgangspunt zou worden genomen, dat tot de conclusie moet leiden dat slechts een uiterst gering aantal uren van het dienstverband (ongeveer 12%) daadwerkelijk is gewerkt.

4.12. Vervolgens wordt in het rapport ingegaan op een financieel beleidsmedewerker die geheel 2006 op de loonlijst van de school in [B] heeft gestaan. Het bestuur heeft eind juni 2006 opdracht gegeven het salaris met terugwerkende kracht met ingang van 1 januari 2006 te voldoen, terwijl de akte van benoeming pas in augustus 2006 is opgemaakt en ondertekend door het bestuur. Dat de betreffende medewerker tijdens het dienstverband werkzaamheden heeft verricht, staat niet ter discussie. In hoeverre de omvang van die werkzaamheden de omvang van het dienstverband rechtvaardigt, is volgens het rapport echter onduidelijk. De Staat merkt in dat kader nog op dat het hoogst ongebruikelijk is in het primair onderwijs dat, naast de diensten van de penningmeester en het administratiekantoor, waarbij het schoolbestuur is aangesloten, ook nog een (professionele) financieel beleidsmedewerker wordt benoemd, zeker nu slechts sprake was van een bestuur van (destijds nog) twee kleine scholen en het om een benoeming van 1,2 fte gaat in salarisschaal 14.

4.12.1. [gedaagden] stellen in hun verweer dat ook in dit geval de werkzaamheden achteraf zijn samengevat in één arbeidsovereenkomst, waarbij aansluiting is gezocht bij de omvang van de uitgevoerde werkzaamheden en het daarvoor gebruikelijke dienstverleningstarief. Zij hebben als productie 10 een urenverantwoording overgelegd. Waarom de Stichting naast de penningmeester en het administratiekantoor nog 1,2 fte nodig had voor het verrichten van financiële beleidswerkzaamheden, blijft naar het oordeel van de rechtbank echter volstrekt onduidelijk.

4.13. Het rapport gaat verder met de zieke beleidsmedewerker. Het gaat om een beleidsmedewerker die als zodanig in 2003 is aangesteld en voordien aangesteld was als administratieve kracht. In die functie was zij ziek gemeld, maar vóór de aanstelling als beleidsmedewerker (vier functieschalen hoger) weer beter gemeld. Kort daarna is zij wederom ziek gemeld. Na twee jaar ziekte is haar begin januari 2006 een WAO-uitkering toegekend. Zij stond tot 1 april 2007 echter nog steeds op de loonlijst.

4.13.1. [gedaagden] erkennen dat de medewerkster na januari 2006 ten onrechte op de loonlijst is blijven staan. Zij geven aan dat zulks is te wijten aan een fout bij het invullen van het formulier voor de aanvraag van een WAO-uitkering. Die fout zou het gevolg zijn geweest van onwetendheid. Van kwade opzet zou geen sprake zijn geweest. Wat er verder ook zij van de juistheid van die stelling, dat die toestand vervolgens bijna anderhalf jaar heeft kunnen voortduren zonder dat het bestuur van de onjuistheid op de hoogte is geraakt, komt de rechtbank weinig geloofwaardig voor.

4.14. Dan volgen in het rapport de beleidsmedewerkers, tevens bestuurders. Twee beleidsmedewerkers hebben respectievelijk vanaf 1 januari 2004 en 1 juni 1999 op de loonlijst van één van de scholen gestaan, terwijl zij op dat moment tevens bestuurders van de Stichting waren. Volgens de bevindingen in het rapport zijn de betrokken bestuursleden niet werkzaam geweest als beleidsmedewerkers, maar hebben zij uitsluitend bestuurstaken verricht. Zij zouden alleen daarom al ten onrechte zijn benoemd als beleidsmedewerkers.

4.14.1. [gedaagden] stellen dat wel degelijk beleidswerkzaamheden zijn verricht, waarvoor de beleidsmedewerkers tevens bestuurders dagelijks op de school in [A] aanwezig zijn geweest. Dat sprake was van een noodzaak om de bestuursleden in te zetten voor beleidstaken zou voortvloeien uit de aard van de scholen (islamitisch, veel achterstandsleerlingen, relatief veel activiteiten voor de ouders en een lage inbreng van die ouders bij schoolactiviteiten), de werkzaamheden die zijn ontstaan als gevolg van de opening en sluiting van de school in [B] en de afwikkeling van de overname en sluiting van een islamitische basisschool in [C] alsmede de besprekingen met andere schoolbesturen in het kader van bestuurlijke krachtenbundeling. Zo die stelling al juist zou zijn, is van belang dat [gedaagde sub 1] inmiddels afstand heeft gedaan van zijn functie “beleidsmedewerker”, maar zich tot op heden nog steeds – en in strijd met de statutaire bepalingen - laat bezoldigen. Het bestuur heeft in juni 2007 bovendien nog besloten [gedaagde sub 2] als bestuurder te bezoldigen, welk besluit overigens inmiddels weer is teruggedraaid.

De rechtbank

ontslaat [gedaagden] als bestuurders van de Stichting;

veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten aan de zijde van de Staat begroot op

€ 1.155,--;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden, mr. J.F.M. Strijbos en mr. F.E. Roll en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2008.

4.17. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat in een aantal gevallen het opgevoerde dienstverband niet aansluit bij de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden. Dat betekent dat er door de Staat ter beschikking gestelde financiële middelen zijn aangewend om werknemers te betalen die daarvoor geen, althans volstrekt onvoldoende, werkzaamheden hebben verricht. Zulks is in strijd met de wet (WPO). Bovendien moet dit worden aangemerkt als financieel wanbeheer. Zoals onder 4.4. reeds is overwogen, kunnen deze omstandigheden echter pas grond opleveren voor ontslag, indien op het moment waarop de gewraakte handelingen door het bestuur werden verricht in redelijkheid geen verschil van mening kan bestaan over de onrechtmatigheid daarvan.

4.18. In een aantal gevallen is een dergelijk verschil van mening in het algemeen in redelijkheid wellicht mogelijk, gelet op de adviserende rol die professionele administratiekantoren hebben gespeeld bij de wijze waarop de dienstverbanden zijn vormgegeven (achteraf de werkzaamheden administratief onderbrengen in één arbeidsovereenkomst) tegen de achtergrond van de ingewikkelde wetgeving. Echter, naar het oordeel van de rechtbank kan in redelijkheid niet worden getwijfeld aan de onrechtmatigheid van het handelen van het bestuur waar het de dienstverbanden van de schoonmakers betreft. Immers, het gaat om twee (ex)echtgenotes van bestuursleden, onder wie [gedaagde sub 1]. In die gevallen moet het bestuur hebben geweten dat er geen, althans aanzienlijk minder werkzaamheden door de schoonmakers waren verricht dan het aantal uren dat achteraf in de arbeidsovereenkomsten werd opgenomen en waarvoor opdracht werd gegeven deze uit te betalen. Bovendien komen hierdoor de andere in het rapport genoemde gevallen in een bedenkelijk licht te staan. Dit wordt nog versterkt door de omvang en samenhang van al die gevallen. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van handelen dat als evident strijdig met de wet is aan te merken. Niet in geschil is dat het aldus onterecht toegekende, weer aan de Staat zal moeten worden teruggegeven. Dat was ten tijde van het handelen redelijkerwijs voorzienbaar. Dat betekent dat eveneens van evident (financieel) wanbeheer kan worden gesproken.

4.19. Voorts is de huidige bezoldiging van [gedaagde sub 1] als bestuurder in strijd met het tweede lid van artikel 8 van de statuten van de Stichting. Over de onrechtmatigheid daarvan kan evenmin in redelijkheid verschil van mening bestaan. Immers, het bestuur was naar aanleiding van het uitgevoerde onderzoek en de brief van de Staatssecretaris d.d. 24 april 2007 waarin zij aangeeft dat bezoldiging van bestuurders onrechtmatig is, op de hoogte gebracht van die onrechtmatigheid. Dat de Minister drie jaar eerder op kamervragen heeft geantwoord dat zij op zich geen bezwaar heeft tegen bezoldiging van bestuurders, doet daar niet aan af en laat bovendien onverlet dat bezoldiging in casu in de statuten van de Stichting zelf uitdrukkelijk is verboden. Ook de recente opsplitsing van het bestuur in een College van Bestuur ([gedaagde sub 1]) en een Raad van Toezicht (de vier andere leden van het bestuur) maakt dit niet anders. Immers, [gedaagde sub 1] blijft bestuurstaken verrichten en moet derhalve als bestuurder in de zin van de wet worden aangemerkt. De wet kent in de regeling van stichtingen (Titel 6 van Boek 2 BW) slechts “het bestuur” en maakt daarbij geen onderscheid tussen College van Bestuur en Raad van Toezicht.

4.20. De conclusie is dat [gedaagden] in strijd hebben gehandeld met de wet, de statuten en zich schuldig hebben gemaakt aan wanbeheer, waarbij over de onrechtmatigheid van die handelingen in redelijkheid op het moment dat deze werden verricht geen verschil van mening kon bestaan. Van oneigenlijk gebruik van artikel 2:298 BW of het in strijd handelen met het gelijkheidsbeginsel is niet gebleken. Het verzoek om [gedaagden] te ontslaan als bestuurders van de Stichting zal derhalve worden toegewezen. De overige onderdelen van het verzoek behoeven daarmee geen bespreking meer.

4.21. De Staat heeft in haar oorspronkelijke verzoekschrift naast het ontslag van [gedaagden] ook nog verzocht om twee nieuwe bestuurders in hun plaats te benoemen. Dat onderdeel van het verzoek heeft zij echter met het (tweede) aanvullend verzoekschrift uitdrukkelijk laten vallen. Daarin verzoekt de Staat uitdrukkelijk om het petitum van het oorspronkelijke verzoekschrift gewijzigd te lezen zoals in het aanvullend verzoekschrift geformuleerd. In die gewijzigde formulering ontbreekt het verzoek tot benoeming van vervangende bestuurders.

4.22. De Staat refereert in haar pleitnota (punt 7.2) echter nog wel aan “de bestuursleden die uw rechtbank benoemt”, hetgeen erop duidt dat de Staat in de veronderstelling verkeert dat het verzoek tot benoeming van vervangende bestuurders wel is ingesteld. Zoals hierboven overwogen blijkt uit haar eigen aanvullend verzoekschrift echter dat zulks niet het geval is.

4.23. Overigens is voor benoeming van vervangende bestuurders in het onderhavige geval, gelet op het bepaalde in artikel 2:299 BW, voor de rechtbank geen taak weggelegd. Dat is pas het geval indien het door de statuten voorgeschreven bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt en daarin niet overeenkomstig de statuten kan worden voorzien. Die situatie doet zich thans niet voor. Het eerste lid van artikel 4 van de statuten van de Stichting schrijft voor dat het bestuur bestaat uit tenminste drie leden. Aan dat vereiste wordt ook na het ontslag van [gedaagden] voldaan. Het bestuur van de Stichting zal dan immers bestaan uit de drie overblijvende leden [O], [U] en [M]. Bovendien voorziet artikel 6 van de statuten in de opvulling van een opengevallen plaats in het bestuur. In dat artikel is bepaald dat wanneer in het bestuur een vacature is ontstaan, daarin door de overblijvende bestuursleden ten spoedigste worden voorzien door benoeming van een nieuw bestuurslid. Voor benoeming van vervangende bestuursleden door de rechtbank is dan geen plaats.

4.24. [gedaagden] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

4.25. In de ernst van de omstandigheden van het geval vindt de rechtbank voldoende aanleiding deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.