ECLI:NL:RBSHE:2010:BL8763

vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector Strafrecht Parketnummer: 01/845399-09 Datum uitspraak: 25 maart 2010 Vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken, in de zaak tegen: [verdachte] geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedatum] 1974, wonende te [adres] ([geboorteland]). Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 16 december 2009 en 11 maart 2010. De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie en van hetgeen van de zijde van verdachte naar voren is gebracht. De tenlastelegging. De zaak is aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 25 november 2009. Aan verdachte is tenlastegelegd dat: 1. hij in of omstreeks de periode van 7 tot en met 8 september 2009 te Volkel, gemeente Uden, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen opzettelijk (een) betaalpas(sen) en/of (een) waardekaart(en) en/of enige andere voor het publiek beschikbare kaart(en) en/of voor het publiek beschikbare drager(s) van identiteitsgegevens, bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, valselijk heeft opgemaakt of heeft vervalst, immers heeft/hebben hij verdachte en/of zijn mededader(s) aan een geldautomaat van de Rabobank een camera geplaatst met zicht op het toetsenbord van die geldautomaat en/of aan de binnenzijde van die geldautomaat (onder de originele paslezer) een tweede paslezer aangebracht (om een magneetstrip van een ingebrachte bankpas uit te lezen), althans skimapparatuur aangebracht en/of vervolgens de oorspronkelijke (magneetstrip)gegevens van originele betaalpassen gekopieeerd/geladen naar/op (cadeau)kaarten welke waren voorzien van een magneetstrip (tengevolge waarvan met die laatstgenoemde kaarten elektronische betalingen ten laste van de rechtmatige eigenaren van die originele betaalpassen mogelijk waren geworden) zulks met het oogmerk zichzelf en/of zijn mededader(s) en/of een ander te bevoordelen; artikel 232 lid 1 Wetboek van Strafrecht Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: hij in of omstreeks de periode van 7 tot en met 10 september 2009 te Volkel, gemeente Uden en/of Boxtel, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, opzettelijk (een) valse of vervalste betaalpas(sen) en/of waardekaart(en) en/of enige andere voor het publiek beschikbare kaart(en), bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, heeft afgeleverd, voorhanden heeft gehad, heeft ontvangen, zich heeft verschaft, heeft vervoerd, heeft verkocht en/of heeft overgedragen, zulks terwijl hij, verdachte en/of diens mededader(s), wist(en) of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat die pas of kaart bestemd was voor gebruik als ware deze echt en onvervalst; artikel 232 lid 2 Wetboek van Strafrecht 2. hij op of omstreeks 09 september 2009 te Boxtel en/of Liempde (gemeente Boxtel) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening (telkens) in/uit een geldautomaat van de Rabobank heeft weggenomen geld, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Rabobank en [benadeelde partij 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van een valse sleutel; artikel 311 Wetboek van Strafrecht 3. hij in of omstreeks de periode van 3 september 2009 tot en met 10 september 2009, te Boxtel, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een voorwerp, te weten een geldbedrag van ongeveer 9.100 euro, heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf; artikel 420bis jo 420quater Wetboek van Strafrecht De formele voorvragen. Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de dagvaarding geldig is. De rechtbank is bevoegd van het tenlastegelegde kennis te nemen. De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat verdachte onrechtmatig is aangehouden. De rechtbank verwerpt dit verweer. Niet gebleken is dat het Openbaar Ministerie beginselen van behoorlijke procesorde heeft geschonden. Ook overigens is niet gebleken van gronden voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar Ministerie. Voorts zijn er geen gronden gebleken voor schorsing van de vervolging. De bewijsmiddelen en de beoordeling daarvan. Op 9 september 2009 om 23.35 uur ontving de regionale meldkamer van de politie te 's-Hertogenbosch een melding vanuit Boxtel. De melder had gezien dat er een auto met een Duits kenteken geparkeerd stond; er stapten drie personen uit, die richting het winkelcentrum aan de Oosterhof te Boxtel liepen. Twee surveillance-eenheden van de politie reden vervolgens naar de door de melder aangegeven locatie. Ter plaatse trof de politie de betreffende auto niet aan. Korte tijd later zag de politie dat de auto vanuit Liempde Boxtel inreed. In de bebouwde kom van Boxtel heeft de politie de auto tot stilstand gebracht door het geven van een stopteken. Aan de vier inzittenden van de auto werd gevraagd zich te legitimeren en aan de bestuurder werd gevraagd zijn rijbewijs en de kentekenpapieren van de auto te tonen. Daaruit bleek dat het ging om vier mannen met de Roemeense nationaliteit. De getoonde papieren bleken na controle bij de regionale meldkamer in orde te zijn. Bij nader onderzoek werd in de auto een plastic tas met een grote hoeveelheid bankbiljetten aangetroffen. Op de achterbank vond de politie dertien cadeaupassen, waarop met een stift cijfercodes van vier cijfers waren geschreven. Bij een van de inzittenden werden 62 soortgelijke cadeaupassen aangetroffen. Vervolgens heeft de politie de vier mannen aangehouden op verdenking van het onrechtmatig wegnemen van geld uit pinautomaten. 1 Nader onderzoek van de cadeaupassen wees uit dat de gegevens op de magneetstrips waren gekopieerd van passen die waren geregistreerd door skimapparatuur. Deze skimapparatuur was geplaatst in een betaalautomaat bij de RABO-bank in Volkel in de nacht van 7 september 2009. 2 Met de geskimde passen is op 9 september 2009 bij twee betaalautomaten geld opgenomen, te weten tussen 23.23 uur en 23.37 uur 7 maal in Boxtel en om 23.58 uur eenmaal in Liempde. In totaal gaat het daarbij om een bedrag van € 6850,--. 3 In de plastic tas met geld is in totaal een bedrag van € 9100,-- aangetroffen, waaronder 181 briefjes van 50 euro. 4 Verdachten hebben het ten laste gelegde ontkend. Misbruik van bevoegdheid? De rechtbank zal allereerst stilstaan bij het door de verdediging in het kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) gevoerde verweer inzake de bevoegdheid van de politie om de auto te laten stoppen, de inzittenden te controleren op hun identiteitspapieren en de auto te doorzoeken. Standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de verbalisanten bevoegd waren de auto staande te houden. Terecht vonden zij het een verdachte situatie dat in de nachtelijke uren een personenauto met een Duits kenteken door de woonwijken van Boxtel reed en dat enkele inzittenden uitstapten. De politie zag bovendien dat na het geven van het stopteken het navigatiesysteem van de voorruit werd gehaald. In zo'n situatie kan het lichte dwangmiddel van staande houding worden toegepast om naar de identiteit van de inzittenden te vragen. Als er dan later wordt ontdekt dat er een strafbaar feit is gepleegd, kan er verder worden gerechercheerd. Een kleine inbreuk op de bewegingsvrijheid van de vier inzittenden is in dat geval gerechtvaardigd. De bestuurder heeft vervolgens toestemming gegeven de auto te doorzoeken. Daarbij werden onder andere een afgeknipte bruine legging gevonden, geschikt om het gezicht te bedekken, en verder huishoudhandschoenen en een tas met geld. Als de verdachten vervolgens worden aangehouden, blijkt de bijrijder om zijn nek een zelfde stuk bruine legging te hebben. Bij hem en ook achterin de auto worden vervolgens de geskimde cadeaupassen aangetroffen. Ook als de staande houding onrechtmatig zou zijn, betekent dat nog niet dat de aangetroffen cadeaupassen en bankbiljetten onrechtmatig zijn verkregen. De bestuurder heeft immers toestemming gegeven de auto te doorzoeken. Er is geen reden voor twijfel aan de vrijwilligheid van die toestemming. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen beheersen de verdachten de Duitse taal redelijk. Een van de verdachten is bovendien advocaat. Het standpunt van de verdediging. De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat de politie niet bevoegd was de auto te doen stilstaan en aan een nader onderzoek te onderwerpen. Dat uit een auto met een Duits kenteken een paar mensen zijn uitgestapt is onvoldoende voor een redelijk vermoeden van schuld. De rechter-commissaris heeft tijdens de voorgeleiding contact opgenomen met de officier van justitie. Deze deelde hem toen mee dat de reden van aanhouding was gelegen in het feit dat er was gesproken over woninginbraken. Kennelijk heeft de officier van justitie de rechter-commissaris op het verkeerde been gezet. De verbalisanten hebben weliswaar gerelateerd dat hen ambtshalve bekend was dat er in het winkelcentrum vaak werd ingebroken, maar de auto van verdachte stond ver verwijderd van het winkelcentrum. Een redelijk vermoeden van schuld ontstond pas toen de politie de plastic tas met geld in de auto aantrof. Toen pas ontstond een bevoegdheid tot staande houding, aanhouding en doorzoeking. De passende sanctie voor het vormverzuim is dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard. Subsidiair dient de sanctie te zijn bewijsuitsluiting van alles wat in de auto en onder [medeverdachte 1] is aangetroffen, zodat verdachte dient te worden vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten. Oordeel van de rechtbank Ten aanzien van de vraag of de politie bevoegd was de auto te doen stoppen overweegt de rechtbank het volgende. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 10 september 2009 hebben de opsporingsambtenaren, toen de auto tot stilstand was gebracht, "besloten alle inzittenden op de identiteit en andere zaken na te trekken in het politiecomputersysteem. Omdat er een verdachte situatie was ontstaan, vroegen wij de inzittenden zich allen te legitimeren." 5 Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 16 september 2009 hebben de verbalisanten besloten "de personenauto staande te houden en de inzittenden te onderwerpen aan een controle". 6 Tijdens deze controle waren de inzittenden van de auto nog niet aangemerkt als verdachte. Zij werden pas als zodanig door de politie aangemerkt, toen de plastic tas met geld in de auto werd aangetroffen. 7 Gelet hierop gaat de rechtbank ervan uit dat de politie de auto deed stoppen teneinde de identiteitspapieren van de inzittenden te controleren. De bevoegdheid om de identiteitspapieren te controleren kan in dit geval niet worden ontleend aan artikel 52 Sv. Dat wetsartikel ziet immers op de staande houding van een verdachte en dat waren de inzittenden tijdens de identiteitscontrole nog niet. Wel geeft artikel 2 van de Wet op de identificatieplicht juncto artikel 8a van de Politiewet 1993 een ambtenaar van politie een controlebevoegdheid. Artikel 2 van de Wet op de identificatieplicht luidt, voor zover van belang: Een ieder die de leeftijd van 14 jaar heeft bereikt, is verplicht op de eerste vordering van een ambtenaar als bedoeld in artikel 8a van de Politiewet 1993 een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 ter inzage aan te bieden. Artikel 8a, eerste lid, van de Politiewet 1993 luidt, voor zover hier van belang: Een ambtenaar van politie aangesteld voor de uitoefening van de politietaak, is bevoegd tot het vorderen van inzage van een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht van personen, voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitoefening van de politietaak. De rechtbank dient derhalve de vraag te beantwoorden of de door de agenten uitgeoefende controle van de identiteitspapieren redelijkerwijs noodzakelijk was voor de uitoefening van de politietaak. Op grond van de Politiewet 1993 heeft de politie als taak: de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, de handhaving van de openbare orde en de verlening van hulp aan hen die deze behoeven. 8 In de onderhavige zaak gaat het om de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Of het in dit geval voor de uitoefening van deze politietaak noodzakelijk was de identiteitspapieren te controleren, kan niet zonder meer worden opgemaakt uit de tekst van de wet. Wel noemt de wetgever in de Nota naar aanleiding van het Verslag enkele voorbeelden waarin uitoefening van de politietaak noodzakelijk wordt geacht. 9 Genoemd worden de volgende voorbeelden: dreigende wanordelijkheden op straat, dreiging met terroristische aanslagen, oploopjes van omstanders die pogen een arrestatie te beletten, vragen naar de identiteit van burgers die een brand hebben waargenomen. Andere voorbeelden zijn te vinden in de Aanwijzing uitbreiding identificatieplicht van het College van procureurs-generaal, in werking getreden per 1 januari 2005. 10 Het College noemt bij wijze van voorbeeld de volgende situaties waarin identiteitscontrole aangewezen kan zijn: - een auto rijdt 's nachts rond op een industrieterrein; - het vaststellen van de identiteit van getuigen bij een schietpartij op straat of in een café; - in een groepje bekende dealers duikt een onbekende op; - hangjongeren veroorzaken overlast in de openbare ruimte; - een brand waarbij de mogelijke brandstichter zich tussen de toegestroomde belangstellenden zou kunnen bevinden; - bij (dreigende) rellen bij evenementen zoals voetbalwedstrijden; - bij onrust of dreigend geweld in uitgaansgebieden en openbare manifestaties waarbij gevaar van ordeverstoring aanwezig is. Per 1 januari 2010 is een nieuwe Aanwijzing identificatieplicht in werking getreden. 11 Deze Aanwijzing noemt behalve bovenvermelde voorbeelden ook nog de volgende situaties: bij verkeersovertredingen, bij een kraakactie, iemand wil aangifte doen van een strafbaar feit, bij het opnemen van een getuigenverklaring en een vergunninghouder die zijn vergunningsvoorwaarden niet nakomt. In de Memorie van Antwoord bij de Wet op de identificatieplicht heeft de wetgever het volgende opgemerkt over de rechterlijke toetsing. "De rechter (...) moet beoordelen of in een concreet geval sprake is van misbruik van bevoegdheid. Dat oordeel kan hij baseren op het proces-verbaal, waarin de opsporingsambtenaar heeft aangegeven welke concrete aanleiding bestond voor de vordering tot inzage van het identiteitsbewijs en met welk onderdeel van zijn taak hij bezig was." 12 De opsporingsambtenaren in kwestie hebben in dat verband 2 processen-verbaal van bevindingen opgemaakt, d.d. 10 september 2009 en 16 september 2009. In het tweede, aanvullende proces-verbaal hebben zij nader gemotiveerd, waarom zij zijn overgegaan tot het controleren van de identiteitspapieren. De melder had geconstateerd dat drie inzittenden uit de auto waren gestapt en richting het winkelcentrum aan de Oosterhof te Boxtel liepen. Het was de verbalisanten ambtshalve bekend dat er "in het verleden geregeld inbraken zijn gepleegd in de nachtelijke uren in dit betreffende winkelcentrum". Toen zij ter plaatse arriveerden, "bleek dat de locatie alwaar de grijze personenauto aangetroffen was, hemelsbreed 500 meter van het winkelcentrum aflag. Op dat moment hadden wij verbalisanten (...) niet direct meer het idee dat de voornoemde personenauto, iets van [doen] had met een eventuele inbraak in het winkelcentrum. (...) Voor ons was het een verdachte situatie dat in de nachtelijke uren een Duitse personenauto door een wijk in Boxtel reed, waarvan enkele inzittenden uitgestapt waren in de wijk. Dit was de reden om de personenauto staande te houden en de inzittenden te onderwerpen aan een controle."13 De rechtbank is - mede gelet op de hierboven genoemde voorbeelden - van oordeel dat de opsporingsambtenaren in de door hen geschetste situatie niet bevoegd waren over te gaan tot het vorderen van identiteitsbewijzen. Het enkele feit dat rond middernacht een auto met een Duits kenteken door Boxtel rijdt en dat enkele inzittenden uit deze auto stappen, maakt het niet redelijkerwijs noodzakelijk voor de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde dat de inzittenden worden onderworpen aan een identiteitscontrole. Er is derhalve sprake van misbruik van de in de Wet op de identificatieplicht gegeven controlebevoegdheid. De rechtbank merkt dit aan als een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. Rechtsgevolgen van het vormverzuim. Als verdachten toestemming hebben gegeven voor nader opsporingsonderzoek, dan kunnen de resultaten daarvan tot het bewijs dienen, ook als in een eerder stadium sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim (zie Hoge Raad 27 mei 1997, LJN: ZD0721). De rechtbank dient dus na te gaan of verdachte of één van de medeverdachten toestemming heeft verleend voor onderzoek dat heeft geleid tot het aantreffen van de bankbiljetten en cadeaupassen. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 10 september 2009 zag een verbalisant dat de inzittende links achterin met zijn voeten iets onder de bestuurdersstoel schopte of duwde. "Ik zag toen ik onder de bestuurdersstoel keek dat er een plastic draagtas lag (...). Ik (...) pakte de tas onder de stoel vandaan en keek erin. Ik (...) zag dat er een groot aantal bankbiljetten van 50 euro in de tas zaten", aldus de verbalisant. 14 Toen de bijrijder uitstapte zagen verbalisanten dat hij iets weggriste naast de rechter voorstoel. Hij pakte het in zijn linkerhand en hield het stevig in zijn handpalm vast. "Direct daarna haalde ik (...) het voorwerp uit de linkerhand van verdachte. Die hand hield hij strak tegen zijn linkerbil gedrukt. In de hand trof ik (...) enkele tientallen pasjes met elastiek erom", aldus de verbalisant. 15 Nadat de laatste inzittende uit de auto was gestapt, hebben de verbalisanten nogmaals in het voertuig gekeken. Toen een verbalisant de neerklapbare armleuning uit de achterbank trok, vielen daar nog eens 13 cadeaupassen uit. 16 In geen van de hierboven gerelateerde gevallen maakt voornoemd proces-verbaal van bevindingen melding van toestemming van de betrokken verdachte. De rechtbank neemt aan dat die toestemming ook niet is gevraagd. In voormeld proces-verbaal wordt immers expliciet vermeld in welke gevallen volgens de verbalisanten wel toestemming is gevraagd en verleend: voor achtereenvolgens het openen van de kofferbak, het leeghalen van de zakken van de bestuurder en het onderzoeken van de tas van de bijrijder. Dit onderzoek leverde geen geld of cadeaupassen op (nog daargelaten welke waarde aan deze toestemming moet worden gehecht, gelet op de communicatie in voor alle betrokkenen vreemde talen). Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat het geld en de cadeaupassen niet zijn aangetroffen bij opsporingsonderzoek dat met toestemming van verdachte of één van de medeverdachten is verricht. De volgende vraag is dan of aan het geconstateerde vormverzuim een rechtsgevolg moet worden verbonden, en zo ja welk rechtsgevolg. Ingevolge het tweede lid van artikel 359a Sv dient de rechtbank daarbij rekening te houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het belang van het geschonden voorschrift is gelegen in de rechten en vrijheden van de individuele burger, die erop moet kunnen vertrouwen dat hij niet zonder redelijke grond wordt onderworpen aan de toepassing van een strafrechtelijke dwangmiddel. De ernst van het verzuim is gelegen in het misbruik van de bevoegdheid tot het toepassen van een, zij het licht, dwangmiddel. Verdachte heeft persoonlijk nadeel ondervonden van het verzuim. Als de politie de auto niet had laten stoppen ter identiteitscontrole, dan zouden de bankbiljetten en cadeaupassen niet zijn aangetroffen.