ECLI:NL:RBSHE:2010:BO1291
RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
Sector Kanton, locatie Boxmeer
Zaaknummer : 711971
Rolnummer : 10-1088
Uitspraak : 20 oktober 2010
in de zaak van:
[de heer S],
wonende te Nijmegen
eiser,
gemachtigde: mr. C.L.J.A. Spiertz (Postbus 52, 5830 AB Boxmeer),
t e g e n :
1. mr. W.J.B. Berendsen, in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GPB Bouw,
kantoorhoudende te Eindhoven (5611 ZT, Kennedyplein 201),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GPB Bouw,
gevestigd te Boxmeer,
gedaagden,
gemachtigden: mr. Th.S.M. Fraai en mr. P.A. van der Schee (Postbus 3, 5600 AA Eindhoven).
Deze blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding d.d. 21 september 2010, met producties,
- de brief d.d. 28 september 2010, waarbij de gemachtigden van gedaagden de producties 1 tot en met 10 in het geding hebben gebracht;
- de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijdens de zitting van 30 september 2010, met daaraan gehecht de pleitnotities van de gemachtigden.
Eiser zal hierna '[de heer S]' worden genoemd, terwijl gedaagden gezamenlijk als 'gedaagden' en afzonderlijk als respectievelijk 'de bewindvoerder' en 'GPB Bouw' worden aangeduid.
Ingevolge schriftelijke huurovereenkomst huurt GPB Bouw van [de heer S] de bedrijfsruimte (kantoorpand) aan de Akkerdistel 2 in Boxmeer. De huurovereenkomst is ingegaan op 13 september 2002 en heeft een looptijd van 10 jaar. [de heer S] heeft het pand in 2008 gekocht en is aldus rechtsopvolger geworden van de oorspronkelijke eigenaar/verhuurder (Hegro Vastgoed).
De thans geldende huurprijs bedraagt € 53.546,40 exclusief btw per kwartaal, zijnde € 17.848,80 exclusief btw per maand. In afwijking van artikel 4 van de huurovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat de huur niet per kwartaal maar maandelijks bij vooruitbetaling dient te worden voldaan.
Sinds maart 2010 is sprake van achterstand in de huurbetalingen.
Op 3 augustus 2010 is voorlopige surseance van betaling aan GPB Bouw verleend, met benoeming van de bewindvoerder in diens hoedanigheid. De opgelopen huurachterstand en de verleende surseance zijn voor [de heer S] aanleiding geweest de in het kader van de huurovereenkomst verstrekte bankgarantie ad € 47.985,86 te innen.
Met toestemming van de bewindvoerder heeft GPB Bouw de huurovereenkomst op de voet van art. 238 Faillissementswet (Fw) opgezegd tegen 1 december 2010.
Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte, zoals aangehecht aan de dagvaarding (hierna aangeduid als "Algemene Bepalingen"). Artikel 8.3. van de Algemene Bepalingen luidt als volgt:
"Ingeval de bankgarantie is aangesproken, zal huurder op eerste verzoek van verhuurder zorgdragen voor een nieuwe bankgarantie, die voldoet aan het gestelde onder 8.1 en 8.4, tot het volledige bedrag."
Artikel 8.5. van de Algemene Bepalingen luidt als volgt:
"Indien huurder niet voldoet aan de in dit artikel omschreven verplichtingen, verbeurt hij aan verhuurder per overtreding een direct opeisbare boete van ƒ 500,00 per kalenderdag dat hij in gebreke blijft nadat hij per aangetekende brief op het verzuim is gewezen."
GPB Bouw had de tweede verdieping van het kantoorpand onderverhuurd aan Abena BV, doch deze onderhuurovereenkomst is per 1 augustus 2010 geëindigd en sedertdien huurt Abena BV deze verdieping rechtstreeks van [de heer S]. Als gevolg daarvan is de voor GPB Bouw per 1 augustus 2010 geldende huurprijs verlaagd van € 17.848,80 exclusief btw per maand naar € 14.810,89 exclusief btw per maand.
3.1. [de heer S] stelt als volgt.
Per 1 augustus 2010 was, na verrekening van een schuld van [de heer S] aan GPB Bouw, sprake van een huurachterstand ad € 65.987,00, inclusief btw en inclusief de huur over de maand augustus 2010 ad € 14.810,89. Na inning van de bankgarantie ad € 47.985,86 resteerde nog een vordering tot een bedrag van € 18.001,14.
Deze achterstand ziet deels op de periode vóór surseance en deels op de periode in de surseance. De bewindvoerder heeft geen helderheid verschaft of de boedel voldoende omvang heeft om de huurschuld, voor zover deze boedelschuld is, te voldoen. De huur over augustus en september 2010 is onbetaald gebleven. Over de maanden september, oktober en november 2010 dient een bedrag van € 44.432,67 aan huur en voorschot servicekosten te worden betaald.
Nadat [de heer S] de bankgarantie had geïnd heeft hij bij aangetekende brief van 17 augustus 2010 gedaagden gevraagd om op de voet van artikel 8.3. van de Algemene Bepalingen een nieuwe bankgarantie te stellen en daarbij -voor het geval aan dat verzoek niet zou worden voldaan- per 20 augustus 2010 aanspraak gemaakt op de contractuele boete ad € 226,88 per dag. Gedaagden gaven te kennen aan dat verzoek niet te zullen voldoen omdat de huurovereenkomst is opgezegd.
Nu er èn geen huur wordt betaald èn geen nieuwe bankgarantie wordt verstrekt, schiet GPB Bouw zodanig toerekenbaar tekort in haar contractuele verplichtingen dat dit ontruiming van het gehuurde rechtvaardigt. De risico's en kosten voor [de heer S] lopen alsmaar op. [de heer S] heeft reeds een potentiële huurder voor de derde etage gevonden.
In de huidige situatie, waarin sprake is van surseance en de huurovereenkomst op korte termijn zal eindigen, heeft [de heer S] een gerechtvaardigd en spoedeisend belang bij het afgeven van een nieuwe bankgarantie. Deze strekt niet alleen tot zekerheid voor de betaling van de huur en servicekosten maar ook tot zekerheid voor schadevergoeding in geval van (herstelkosten bij) tussentijdse beëindiging en ontruiming.
In een eventuele bodemprocedure zullen vanwege de tekortkomingen zijdens GPB Bouw een vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot ontruiming van het gehuurde toewijsbaar zijn, doch een bodemprocedure kan niet worden afgewacht. [de heer S] heeft dus een voldoende spoedeisend belang.
3.2. Op bovenstaande gronden vordert [de heer S] dat de kantonrechter -kort samengevat- de volgende voorlopige voorzieningen zal treffen:
a. veroordeling van GPB Bouw om binnen 48 uur na betekening van het vonnis een bankgarantie te stellen tot een bedrag van € 44.432,67;
b. veroordeling van GPB Bouw het gehuurde binnen 48 uur te ontruimen;
c. veroordeling van GPB Bouw tot betaling van de contractuele boete, zijnde € 226,68 per dag vanaf 20 augustus 2010 tot de dag dat GPB Bouw de onder a bedoelde bankgarantie heeft gesteld;
d. veroordeling van GPB Bouw tot betaling van een dwangsom indien zij na betekening van het vonnis aan de veroordelingen onder a en/of b en/of c niet voldoet;
e. veroordeling van de bewindvoerder om een eventuele tenuitvoerlegging van het vonnis te gehengen en te gedogen;
kosten rechtens.
3.3. Gedaagden hebben -kort samengevat- het volgende verweer gevoerd.
3.3.1. Door liquiditeitsproblemen heeft GPB Bouw de huur over de maanden maart tot en met juni 2010 niet kunnen voldoen. Over deze periode is een achterstand van € 71.395,20 exclusief btw ontstaan. Na verrekening met een schuld van [de heer S] aan GPB Bouw resteerde per 30 juni 2010 een huurvordering van [de heer S] op GPB Bouw van € 47.390,62 inclusief btw.
In het kader van een poging van GPB Bouw om tot een crediteurenakkoord te komen is [de heer S] akkoord gegaan met een voorstel van GPB Bouw d.d. 26 juli 2010 (prod. 1 GPB Bouw) tot betaling van € 10.628,12 inclusief btw tegen finale kwijting.
Voor zover de huurachterstand na 3 augustus 2010 is ontstaan, moet deze worden aangemerkt als boedelschuld. Boedelschulden worden slechts voldaan indien er zich voldoende activa in de boedel bevinden. Gedaagden zijn thans doende een en ander uit te zoeken en in kaart te brengen. In het licht daarvan en gelet op het feit dat de huurovereenkomst inmiddels is opgezegd, is het in strijd met artikel 233 Fw om een nieuwe bankgarantie te eisen.
Er dient onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie vóór en na 3 augustus 2010. Wat de eerste situatie betreft is sprake van een akkoord en wat betreft de situatie na genoemde datum geldt, dat uitsluitend de huur over de maand september 2010 opeisbaar is.
3.3.2. Voorts geldt, dat [de heer S] geen, althans onvoldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Niet valt in te zien waarom een situatie die al sedert maart 2010 voortsleept thans plotseling als spoedeisend zou moeten worden aangemerkt.
Partijen zijn het er over eens, dat ingevolge de opzegging van de huurovereenkomst het gehuurde uiterlijk op 30 november 2010 ontruimd moet zijn en het feit dat er een potentiële huurder zou zijn levert evenmin een spoedeisend belang op. Aan GPB Bouw dient bovendien een redelijke termijn te worden gegund om het gehuurde te ontruimen, zodat een ontruiming vóór 30 november 2010 niet in de rede ligt. [de heer S] heeft dus geen enkele tijdwinst.
In verband met het akkoord is tot en met 3 augustus 2010 (datum surseance) slechts een bedrag van € 10.628,12 inclusief btw verschuldigd. Na de surseance is uitsluitend de huur van september 2010 ad € 17.624,97 inclusief btw vervallen. In totaal zou GPB Bouw dus een bedrag van € 28.253,09 inclusief btw aan [de heer S] verschuldigd zijn. Nu [de heer S] de bankgarantie heeft verzilverd, is ook de huur over de maand oktober 2010 en een gedeelte van november 2010 reeds voldaan. In het licht daarvan is een ontruiming niet gerechtvaardigd, omdat daarvan pas sprake kan zijn bij een huurachterstand van drie maanden. Overigens kan de bankgarantie niet worden gebruikt voor de betaling van het akkoord ad € 10.628,12 inclusief btw, omdat dit akkoord nog niet is gehomologeerd.
Ook indien er geen sprake zou zijn van een akkoord, dan nog geldt dat de openstaande huur over de periode vóór 3 augustus 2010 geen reden kan zijn voor ontruiming. De strekking van de surseance verzet zich daartegen en GPB Bouw kan niet tot betaling worden genoodzaakt. Het is GPB Bouw niet toegestaan deze schulden selectief, dus ten nadele van de andere schuldeisers, te betalen. Voorts verzet artikel 233 Fw zich tegen het eisen van een bankgarantie.
De contractuele boete is evenmin opeisbaar, omdat deze is bedoeld als pressiemiddel tot betaling en de strekking van de surseance c.q. het belang van de overige schuldeisers verzet zich tegen betaling. Gelet op art. 611a Rv. kan [de heer S] geen dwangsommen vorderen ter zake het niet stellen door GPB Bouw van een bankgarantie en het niet betalen van boetes.
Omdat [de heer S] geen (spoedeisend) belang heeft bij zijn vorderingen dient hij daarin niet ontvankelijk te worden verklaard. [de heer S] jaagt de boedel onnodig op kosten.
4.1. In de onderhavige procedure, die strekt tot het treffen van voorlopige voorzieningen, dienen de vorderingen in elk geval te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen. Daarbij dient tevens te worden afgewogen het belang dat [de heer S] stelt te hebben bij onverwijlde toewijzing van het gevorderde tegenover het belang dat gedaagden hebben bij het afwachten van een (onherroepelijk) rechterlijk oordeel in een bodemprocedure.
Omdat in een zaak als de onderhavige een uitgebreid onderzoek van feitelijke aard naar de houdbaarheid van de standpunten van beide partijen niet goed mogelijk is omdat dit geding zich niet leent voor, bijvoorbeeld, bewijslevering door getuigen, dient de kantonrechter een zekere mate van terughoudendheid in acht te nemen.
Tegen die achtergrond overweegt de kantonrechter als volgt.
4.2. Teneinde zijn belangen als verhuurder op korte termijn veilig te stellen vordert [de heer S] onder meer ontruiming van het gehuurde binnen 48 uur en het stellen van een nieuwe bankgarantie door GPB Bouw. Nu partijen het erover eens zijn, dat de huurovereenkomst in elk geval zal eindigen op 1 december 2010, dus binnen vijf á zes weken na de datum van dit vonnis, en bovendien sprake is van een situatie waarin GPB Bouw in staat van surseance van betaling verkeert, is de kantonrechter met [de heer S] van oordeel, dat hij voldoende belang heeft bij een voorlopig rechterlijk oordeel omtrent de gegrondheid van deze vorderingen. Een spoedeisend belang is immers ook aanwezig indien het oordeel in een bodemprocedure niet kan worden afgewacht en die situatie doet zich hier voor, juist omdat de huurovereenkomst spoedig zal eindigen en omdat in de nabije toekomst een faillissement niet valt uit te sluiten. De kantonrechter oordeelt [de heer S] derhalve ontvankelijk in zijn vorderingen.
4.3. De vordering tot ontruiming zal worden afgewezen. Zelfs in het geval [de heer S] daarvoor voldoende grondslag heeft gesteld, hetgeen de kantonrechter in het midden laat, dan nog dient in het geval van toewijzing van een vordering tot ontruiming de huurder een redelijke termijn te worden gegund het gehuurde te ontruimen en te verlaten. Ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat van GPB Bouw, onder meer vanwege de uit het gehuurde te verwijderen (automatiserings-)apparatuur, in redelijkheid niet kan worden gevergd het gehuurde eerder te ontruimen dan per 30 november 2010, zijnde de reeds tussen partijen vaststaande uiterlijke ontruimingsdatum. Het enkele feit dat [de heer S] reeds een potentiële huurder heeft gevonden maakt dat niet anders, nu gesteld noch gebleken is dat daarmee reeds een huurovereenkomst tot stand is gekomen.
4.4. De kantonrechter wijst het verweer van gedaagden, dat [de heer S] akkoord zou zijn gegaan met het voorstel d.d. 26 juli 2010, van de hand. Als bewijs voor deze akkoordverklaring beroepen gedaagden zich op een e-mail d.d. 18 augustus 2010 (prod. 8 GPB Bouw). In die e-mail wordt gesteld dat [de heer S] zich mondeling akkoord zou hebben verklaard met het voorstel. Omdat [de heer S] deze akkoordverklaring echter uitdrukkelijk betwist en de e-mail afkomstig is van de heer [H] (en niet van [de heer S]), vormt de e-mail onvoldoende bewijs voor het standpunt van gedaagden. Waar voor het overige geen nadere onderbouwing is aangevoerd en een kort geding zich niet leent voor nadere bewijslevering dient aan het standpunt van gedaagden te worden voorbijgegaan. Het moet er daarom voor worden gehouden, dat de huurachterstand per 30 juni 2010 tenminste een bedrag van € 47.390,62 inclusief btw beliep.
4.5. Partijen zijn het erover eens, dat de na 1 september 2010 vervallen huurtermijnen krachtens het bepaalde in art. 238 lid 2 Fw moeten worden gekwalificeerd als boedelschuld. [de heer S] kan tijdens de surseance alle rechten en mogelijkheden benutten om directe betaling van die boedelschuld te verkrijgen. Een boedelschuld geeft immers een onmiddellijke aanspraak tegen de boedel en dient in beginsel integraal en tijdig te worden voldaan. Waar de huurovereenkomst nog tot 1 december 2010 voortduurt, blijft in beginsel ook de verplichting van GPB Bouw om ingevolge het bepaalde in art. 8.3. van de Algemene Bepalingen een (nieuwe) bankgarantie te verstrekken in stand.
4.6. Desalniettemin behoort de vordering van [de heer S] tot het stellen van een (nieuwe) bankgarantie naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter te worden afgewezen. Indien na een daartoe strekkende veroordeling de bankgarantie zou worden gesteld en deze op min of meer gelijkluidende wijze is geformuleerd als de reeds uitgewonnen bankgarantie (prod. 8 bij dagvaarding), bestaat de reële mogelijkheid dat [de heer S] -al dan niet onmiddellijk- overgaat tot uitwinning daarvan, niet alleen ten behoeve van voldoening van een boedelschuld maar ook ten behoeve van voldoening van de vóór 3 augustus 2010 ontstane huurschuld. Het op deze wijze te gelde maken van de bankgarantie zou indruisen tegen de strekking van het bepaalde in de artt. 230 en 233 Fw. Die strekking komt erop neer dat, zolang de surseance duurt, betaling van schulden ten aanzien waarvan de surseance werkt, niet anders kan plaatshebben dan aan alle schuldeisers gezamenlijk, in evenredigheid hunner vorderingen. Bij dit oordeel wordt nog in aanmerking genomen dat ten tijde van de behandeling van dit kort geding, zoals gedaagden bij die gelegenheid terecht hebben opgemerkt, uitsluitend de huur over de maand september 2010 als boedelschuld kan worden aangemerkt en de huur over de maanden oktober en november 2010 nog niet opeisbaar was.
4.7. Nu de vorderingen tot ontruiming en tot het stellen van een bankgarantie worden afgewezen, delen de overige vorderingen van [de heer S] (veroordeling tot betaling van de contractuele boete en een dwangsom en veroordeling van de bewindvoerder om de tenuitvoerlegging van het vonnis te gehengen en te gedogen) hetzelfde lot.
4.8. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [de heer S] in de proceskosten te worden verwezen.
De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
weigert de gevraagde voorlopige voorzieningen;
veroordeelt [de heer S] in de kosten van het geding, voor zover aan de zijde van gedaagden gevallen en tot op heden begroot op € 400,00 wegens gemachtigdensalaris.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter te Boxmeer, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 oktober 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.
Zaaknummer: 711971 blad 6
vonnis in kort geding