ECLI:NL:RBSHE:2010:BY9833

vonnis

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 190253 / HA ZA 09-654

Vonnis van 23 juni 2010

in de zaak van

1. mr. PHILIP WILLEM SCHREURS q.q.,

kantoorhoudende te Maastricht,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] en van [B]

2. mr. PETER MARIA CHRISTIAAN BROUNS q.q.,

kantoorhoudende te Venlo,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B],

eisers,

advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

de naamloze vennootschap

FORTIS COMMERCIAL FINANCE N.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

gedaagde,

advocaat mr. H.J. Alberts te Tilburg.

Partijen zullen hierna de curatoren en Fortis genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

-het tussenvonnis van 17 juni 2009

-het proces-verbaal van comparitie van 10 november 2009.-

- de brief van mr. Alberts van 2 februari 2010 waaraan gehecht de brief van mr. Rosbeek van 22 december 2009 ter zake de hoogte van de rentevordering.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De rechtbank te Maastricht heeft op 22 januari 2008 aan [A] voorlopige surséance verleend met benoeming van mr. Ph.W. Schreurs tot bewindvoerder. Deze voorlopige surséance werd door de rechtbank Maastricht op 18 april 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van [A] met benoeming van mr. Schreurs tot curator.

2.2. Eveneens op 22 januari 2008 heeft de rechtbank te Zutphen aan [B] voorlopige surséance verleend met benoeming van mr. Schreurs en mr. P.C.M. Brouns tot bewindvoerders. Deze surséance werd op 25 januari 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van [B] en met benoeming van mrs. Schreurs en Brouns tot curator.

2.3. Door [A] en [B] werd op 31 januari 2007 voor de duur van (tenminste) twee jaar met Fortis een overeenkomst van factoring gesloten, inhoudende dat Fortis tegen verpanding door de beide [A+B] van haar vorderingen op handelsdebiteuren steeds 75 % van het totaal van de vorderingen in de vorm van geldleningen bevoorschotte tot een maximum van EUR 8 mio.

2.4. In de factorovereenkomst is onder meer bepaald:

“4.14. FCF NV (Fortis, rb) has de right to terminate the relation prematurely

without observing any term of notice and without judicial intervention in the event of involuntary liquidation of client, applications for suspension of payment or involuntary liquidation……(…).”

en

“4.16. In the event of termination or expiry of this contract for reasons as referred to in previous provisions all amounts due tot FCF NV shall become directly due and fully payable by client. This will include the total factoring fee for the entire current contract period. In the event that FCF NV demands payment of the amount due as referred to above, FCF NV, shall have the right to charge its collections costs to the client. There are reasonable internal en external collection costs incurred bij FCF NV. (……………………).”

2.5. Op de surséancedatum, derhalve op 22 januari 2008 had Fortis van beide [A+B] gezamenlijk te vorderen circa EUR 5.9 mio en hadden zij handelsdebiteuren verpand tot in totaal circa EUR 11 mio.

2.6. Op 23 januari 2008 is tussen de curatoren en Fortis overleg gevoerd.

2.7. Circa 7 april en circa 25 april 2008 heeft Fortis terzake van gederfd factorloon en gederfde rente ten laste van [A] een bedrag van EUR 17.677,48 en ten laste van [B] een bedrag van EUR 64.428,72 geïncasseerd door deze bedragen in mindering te brengen op het tegoed op de factorrekeningen.

3.1. De curatoren vorderen samengevat – dat de rechtbank voor recht verklaard

dat de vordering van Fortis ex art. 37a Fw ter verificatie dient te worden aangemeld;

dat Fortis niet gerechtigd was en is de vordering te incasseren, althans af te boeken van, althans te verrekenen met het saldo van de factorrekeningen;

dat Fortis de paritas creditorum heeft doorbroken en zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van de gezamenlijke crediteuren;

alsmede Fortis te veroordelen tot betaling van EUR 17.677,48 aan de boedel van [A], en tot betaling van EUR 64.428,72 aan de boedel van [B], vermeerderd met rente en kosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

3.2. Fortis voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Kern van de zaak is of de vóór de surseance ten gunste van Fortis gevestigde pandrechten op de debiteurenvorderingen van de beide [A+B] mede tot verhaal strekken voor de na die surséancedatum cq na de faillissementsdatum ontstane vordering op [A+B] ter zake gederfd factorloon en gederfde rente.

4.2. Dat Fortis een vordering heeft in verband met de beëindiging van de factorovereenkomst en dat dit een vordering betreft die voor verificatie in aanmerking komt is tussen partijen niet langer in geschil, zoals onder meer blijkt uit het ter comparitie over en weer verklaarde. In het onderhavige geval gaat het er om te beoordelen of Fortis meer of andere rechten heeft dan een concurrente schuldeiser en de vordering als gevolg van haar pandrecht mocht verrekenen met hetgeen zij van [A+B] onder zich had.

4.3. Partijen zijn het er over eens dat Fortis een geldig pandrecht had op de handelsdebiteuren.

De curatoren stellen zich op het standpunt dat de vordering van Fortis uit gederfde inkomsten niet onder het pandrecht kan vallen en ook niet voor verrekening in aanmerking komt nu de vordering dubbel ofwel absoluut toekomstig was ten tijde van het vestigen van het pandrecht. In de woorden van de curatoren: de vordering is dubbel toekomstig nu het ontstaan daarvan afhankelijk is van het intreden van de insolventie van [A+B] en vervolgens afhankelijk is van de wilsverklaring van Fortis die strekt tot ontbinding althans beëindiging van de factorovereenkomst.

De curatoren beroepen zich hierbij met name op HR 30 januari 1987, NJ 1987, 513 (WUH/Emmerig) en HR 25 maart 1988, NJ 1989, 200 (Staalbankiers/ Ambags). De rechtbank passeert deze stelling evenwel. Het beroep op de genoemde arresten gaat niet op. In de hiervoor genoemde arresten (gewezen naar oud recht) was de kern van de zaak of toekomstige vorderingen op derden gecedeerd waren en of die cessie aan de failliete boedel tegengeworpen kon worden. Daar speelde derhalve de vraag of aan de voorwaarden voor de totstandkoming van de cessie was voldaan. In de twee genoemde arresten ging het in het bijzonder om de vraag of het ontstaan van die vorderingen afhankelijk was van handelen van ná de faillissementsdatum, met name van derden. Geoordeeld werd -kortgezegd- dat dat het geval was en dat zij ten tijde van de faillietverklaring nog toekomstig waren, reden waarom zij geacht werden niet gecedeerd te zijn. Naar huidig recht zou de vraag luiden of aan de voorwaarden voor het vestigen van het stil pandrecht is voldaan. Sinds 1992 lost die vraag zich op in art. 3:239 BW jo art. 35 Fw.

4.4. In de onderhavige zaak is evenwel een (geheel) andere vraag aan de orde. Het gaat hier immers niet om de vraag of aan de voorwaarden voor het vestigen van pandrechten is voldaan en of (al of niet toekomstige) vorderingen van [A+B] aan Fortis zijn verpand. Daarover zijn partijen het eens. Het gaat hier om de vraag of de vordering van Fortis verrekend kan worden met hetgeen Fortis uit hoofde van de (stille) verpanding voor [A+B] onder zich kreeg.

4.5. Dat een dergelijke vordering eerst na datum surséance of faillietverklaring ontstaat, staat daaraan in beginsel niet in de weg. De bewoordingen van art. 53 Fw duiden daar op. Wel is voor een geldige verrekening noodzakelijk dat de vordering uit de afwikkeling van een vóór de surséance of faillissement reeds tot stand gekomen rechtsbetrekking voortvloeit. Dat is hier het geval. Het mag zo zijn dat voor het ontstaan van de vordering eerst de staat van insolventie voor [A+B] diende in te treden en dat vervolgens de factorovereenkomst diende te eindigen, maar dat betreft omstandigheden die in rechtstreeks verband staan met de vóór de surséance/het faillissement gesloten factorovereenkomst, en die overigens enkel door partijen zelf in het leven zijn geroepen. Hoe dan ook doen zij er niet aan af dat de vordering zijn rechtstreekse grondslag vindt in de factorovereenkomst (zie ook HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249, Giro/Standaardfilms).

Deze vordering mocht Fortis in verrekening brengen met hetgeen zij aan [A+B] verschuldigd werd als gevolg van de betalingen die debiteuren van [A+B] uit hoofde van het stil pandrecht op de factorrekening hadden gedaan (cfrm HR 17 februari 1995, Mulder qq/CLBN).

4.6. De vraag die thans aan de orde moet komen, is of het pandrecht van Fortis (zonder welk het haar niet zonder meer was toegestaan te verrekenen zoals in casu gedaan) ten tijde van de verrekening in april 2008 nog bestond of dat het reeds was vervallen. De curator stelt zich op het standpunt dat het pandrecht op zijn laatst eind februari 2008 van rechtswege was vervallen en er derhalve vanaf dat tijdstip voor Fortis geen recht meer op voorrang bestond, omdat alle vorderingen reeds op 13 februari 2008 ( wat betreft [A]) resp. 26 februari 2008 (wat betreft [B]) aan Fortis waren voldaan. Fortis bestrijdt dat de vorderingen op de hiervoor genoemde data reeds waren voldaan. Dat kan evenwel in het midden blijven. Fortis heeft onbetwist gesteld dat het pandrecht strekt mede tot zekerheid van vorderingen als de onderhavige. Met Fortis is de rechtbank eens dat het pandrecht eerst definitief eindigt op het moment dat alle vorderingen waarvoor het pandrecht strekt, zijn voldaan. Zolang de vordering uit gederfde inkomsten voortvloeiend uit de factorovereenkomst niet was voldaan, bestond het pandrecht nog en stond het Fortis vrij de vordering te verrekenen met hetgeen zij uit hoofde van die (stille) verpanding voor [A+B] onder zich had.

4.7. Fortis mocht de vordering derhalve incasseren zoals zij heeft gedaan en van ongeoorloofde doorbreking van de paritas of ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake. De vorderingen van de curator zullen daarom worden afgewezen.

4.8. Aan de twee brieven die partijen tussentijds in het geding hebben gebracht met betrekking tot de hoogte van de rentevordering hebben zij geen procedurele consequenties verbonden. De rechtbank zal daarom de inhoud van die brieven buiten beschouwing laten.

4.9. De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Fortis worden begroot op:

- vast recht EUR 1.805,00

- salaris advocaat 1.788,00 (2,0 punt x tarief EUR 894,00)

totaal EUR 3.593,00

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt de curatoren mr. P.W. Schreurs q.q. en mr. P.M.C. Brouns q.q. in de proceskosten, aan de zijde van Fortis Commercial Finance N.V. tot op heden begroot op EUR 3.593,00 te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, in geval van niet tijdige betaling te verhogen met de wettelijke rente over het genoemde bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis.

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad

Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2010.