ECLI:NL:RBSHE:2012:BY5583

vonnis

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 251554 / HA ZA 12-752

Vonnis in incident van 5 december 2012

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

eiseres in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr. D.C.M.H. Vielvoye te Tilburg,

tegen

1. [gedaagde 1],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

verweerder in het incident,

advocaat mr. J. Oerlemans te 's Hertogenbosch,

2. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

verweerder in het incident,

advocaat mr. E.P.M. Smit te Vught.

Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening

- de incidentele conclusie van antwoord van [gedaagde 1]

- de incidentele conclusie van antwoord van [gedaagde 2].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.1. In de hoofdzaak komt [eiseres] als derde in verzet – op de voet van art. 376 Rv tegen het op 1 februari 2012 door deze rechtbank tussen [gedaagde 1] als eiser en [gedaagde 2] als gedaagde gewezen verstekvonnis met het nummer 239952 / HA ZA 11-1694 (productie 1 bij dagvaarding). In dit verstekvonnis heeft de rechtbank [gedaagde 2] veroordeeld tot betaling aan [gedaagde 1] van een bedrag van € 52.229,72, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 51.039,72 met ingang van 23 november 2011 tot de dag van volledige betaling en met veroordeling van [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] begroot op € 1.793,14.

2.2. [eiseres] stelt in de hoofdzaak dat zij door de executie van het verstekvonnis in haar rechten wordt benadeeld. De vorderingen in de hoofdzaak strekken tot vernietiging van het verstekvonnis - althans het verstekvonnis zodanig te wijzigen dat [gedaagde 1] niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn vorderingen c.q. dat de vorderingen van [gedaagde 1] worden afgewezen - met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de kosten van de hoofdzaak.

2.3. Bij dagvaarding vordert [eiseres] eveneens dat de rechtbank bij provisioneel vonnis de uitvoering van het verstekvonnis schorst totdat het verzet van [eiseres] zal zijn uitgewezen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

2.4. Vooropgesteld wordt dat de rechter op de voet van art. 379 Rv. de uitvoering van het aangevallen verstekvonnis kan schorsen totdat het verzet van [eiseres] zal zijn uitgewezen. Voor schorsing is onder meer plaats indien de executant misbruik van zijn executiebevoegdheid maakt. [eiseres] concludeert dat bij de executie van het verstekvonnis sprake is van misbruik van bevoegdheid. Zij voert daartoe de volgende feiten en omstandigheden aan.

2.4.1. [eiseres] en [gedaagde 2] zijn ex-echtelieden. Zij zijn op 15 juni 2010 gescheiden. Hun ontbonden huwelijksgemeenschap is nog niet verdeeld. Tot die gemeenschap behoort het woonhuis waarin [eiseres] met haar twee minderjarige kinderen woont. [gedaagde 2] is nalatig de door hem aan [eiseres] verschuldigde kinderalimentatie te voldoen. De achterstand is vanaf november 2008 tot aan de dagvaarding opgelopen tot een bedrag van € 54.835,02.

2.4.2. Het woonhuis is belast met een hypotheekrecht dat strekt tot zekerheid voor een totaalbedrag van € 337.500,00. De actuele WOZ-waarde is hoger dan de hypotheekschuld.

[eiseres] zou aanvankelijk in de woning willen blijven wonen, het aandeel van [gedaagde 2] overnemen en het aan hem toekomende aandeel in de overwaarde verrekenen met de verschuldigde kinderalimentatie. Pas op 29 februari 2012 deelde [gedaagde 2] mee dat hij een schuld bij [gedaagde 1] had, en dat, indien [eiseres] zou afzien van de kinderalimentatie, hij, [gedaagde 2], ervoor zou zorgen dat [gedaagde 1] geen beslag zou leggen op het woonhuis.

2.4.3. [gedaagde 1] heeft op 1 mei 2012 op de onverdeelde helft van [gedaagde 2] in het woonhuis beslag gelegd. Hij dringt sindsdien aan op openbare verkoop van het woonhuis en hij heeft de Rabobank verzocht de executie over te nemen ex art. 509 Rv. Er dreigt dus een openbare verkoop van het woonhuis.

2.4.4. Na de beslaglegging nam [eiseres] kennis van de inhoud van de overeenkomsten van geldlening die aan het verstekvonnis ten grondslag liggen (prod. 16 en 17 bij dagvaarding). Beide overeenkomsten zijn opeisbaar gesteld in geval van scheiding van [gedaagde 2], al dan niet van tafel en bed. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geven geen uitsluitsel over de totstandkoming van de overeenkomsten. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben al enkele jaren een zakelijke en vriendschappelijke relatie.

2.4.5. Mede gelet op de omstandigheid dat ten tijde van het afsluiten van de eerste overeenkomst (1 februari 2009) [eiseres] en [gedaagde 2] reeds geruime tijd van tafel en bed waren gescheiden en dat ten tijde van het afsluiten van de tweede overeenkomst (19 mei 2010) de echtscheiding reeds was uitgesproken, betwist [eiseres] de authenticiteit van de overeenkomsten tussen [gedaagde 1] en van [gedaagde 2] en stelt dat sprake is van een vooropgezet plan van [gedaagde 2] om, al dan niet via een omweg, een gedeelte van de overwaarde van het woonhuis te verkrijgen zonder aan de verschuldigde kinderalimentatie te voldoen.

2.4.6. De schulden uit de overeenkomsten met [gedaagde 1] behoren in beginsel tot de onverdeelde huwelijksgemeenschap. [gedaagde 1] kan dus in beginsel verhaal nemen op alle goederen die tot die gemeenschap behoren. [eiseres] stelt dat [gedaagde 1] misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid en dat hij heeft aan te tonen werkelijk een op die goederen verhaalbare vordering heeft. Met de incidentele vordering tot schorsing van de executie van het verstekvonnis beoogt [eiseres] te voorkomen dat haar definitief de mogelijkheid wordt ontnomen om de door [gedaagde 2] verschuldigde kinderalimentatie te verrekenen met de overwaarde van het woonhuis.

2.5. De rechtbank oordeelt dat in dit geval voldoende processueel belang van [eiseres] volgt uit het onomkeerbare karakter van verhaal door [gedaagde 1]. [gedaagde 2] heeft op dit punt geen enkel verweer gevoerd. [gedaagde 1] concludeert dat aan de door [eiseres] gestelde belangen geen enkele betekenis toekomt, b.v. omdat het afnemen van de verhaalsmogelijkheden van [eiseres] inherent is aan een situatie met meerdere schuldeisers, maar de rechtbank deelt dat standpunt niet. [eiseres] wordt door een executie van het aangevallen verstekvonnis benadeeld. In de hoofdzaak zal moeten worden beoordeeld of dat nadeel gerechtvaardigd is dan wel dat executie van het verstekvonnis op misbruik van bevoegdheid rust. In het kader van deze incidentele beoordeling is voldoende dat uit een executie onomkeerbaar nadeel voor [eiseres] volgt. De gevraagde voorziening hangt ook samen met de hoofdvordering en kan worden gegeven voor de duur van de aanhangige bodemprocedure. Derhalve moet thans worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde voorziening rechtvaardigt.

2.6. In dat verband is van belang dat [gedaagde 2] ter afwering van de incidentele vordering geen enkel ander verweer heeft gevoerd dan “dat de vordering in de hoofdzaak gedoemd is te mislukken” en dat “de ingestelde provisionele vordering iedere (rechts)grond mist”. De eerste weer betreft proceskansen, een kwestie die slechts in het kader van een incident aan de orde komt, indien de stellingen van de eisende partij in de hoofdzaak niet tot een voldoende mate van aannemelijkheid van de vordering kunnen leiden. Dat is hier naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. De tweede weer is een niet met redenen omklede conclusie. Aan de zijde van [gedaagde 2] is derhalve geen belang vast te stellen dat zwaarder weegt dan het belang van [eiseres].

2.7. Ook [gedaagde 1] neemt in zijn omvangrijke incidentele conclusie van antwoord stelling tegen hetgeen [eiseres] in de hoofdzaak vordert. De rechtbank oordeelt dat die stellingen de aannemelijkheid van de vordering in de hoofdzaak niet onder de grens van een vereist voldoende niveau brengen. Met betrekking tot de materiële belangenafweging merkt de rechtbank op dat [gedaagde 1] in punt 49 van zijn conclusie wél stelt: “[gedaagde 1] moet reeds lang op zijn geld wachten en heeft recht en belang bij een spoedige executie”. Die zonder enige nadere toelichting ingenomen stelling zal de rechtbank in de afweging tegen het met redenen omklede belang van [eiseres] terzijde schuiven.

2.8. Nu [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geen andere weren hebben opgeworpen volgt uit het voorgaande dat de vordering van [eiseres] voor toewijzing gereed is.

2.9. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit incident, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € nihil.

De rechtbank

in het incident

3.1. schorst de uitvoering van het op 1 februari 2012 door deze rechtbank tussen [gedaagde 1] als eiser en [gedaagde 2] als gedaagde gewezen verstekvonnis totdat op het verzet van [eiseres] onherroepelijk is beslist,

3.2. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de kosten van het incident, tot op heden begroot op € nihil,

3.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

3.4. wijst het meer of anders gevorderde af,

in de hoofdzaak

3.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 19 december 2012 voor beraad comparitie na antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2012.