ECLI:NL:RBUTR:2003:AF4966

RECHTBANK UTRECHT (sector handels- en familierecht) VONNIS van de voorzieningenrechter, in het kort geding: in de zaak van: de besloten vennootschapTelcomax International B.V., gevestigd te Capelle aan de IJssel, e i s e r e s, hierna te noemen Telcomax, procureur: mr. N.B.F. Telders, advocaat: mr. N.H. Margetson te Rotterdam, - t e g e n - de naamloze vennootschap F. van Lanschot Bankiers, gevestigd te 's-Hertogenbosch, tevens kantoorhoudende te Utrecht, g e d a a g d e, hierna te noemen Van Lanschot, procureur mr. H.C.E. de Vries, advocaat mr. G.J.W. Verschuur te Uden, en in de zaak van: Paul Reinier Willem Schaink, wonende en kantoorhoudende te Amsterdam, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nedalo B.V., gevestigd te Mijdrecht, e i s e r in conventie in de t u s s e n k o m s t, g e d a a g d e in reconventie in de t u s s e n k o m s t, hierna te noemen de curator, procureur: mr. B.F. Keulen, advocaat: mr. J.D. Edens te Amsterdam, - t e g e n - de besloten vennootschap Telcomax International B.V., gevestigd te Capelle aan de IJssel, g e d a a g d e in conventie in de t u s s e n k o m s t, e i s e r e s in reconventie in de t u s s e n k o m s t, hierna te noemen Telcomax, procureur: mr. N.B.F. Telders, advocaat: mr. N.H. Margetson te Rotterdam, e n de naamloze vennootschap F. van Lanschot Bankiers, gevestigd te 's-Hertogenbosch, tevens kantoorhoudende te Utrecht, g e d a a g d e in conventie in de t u s s e n k o m s t, hierna te noemen Van Lanschot, procureur mr. H.C.E. de Vries, advocaat mr. G.J.W. Verschuur te Uden. 1. Het verloop van het geding in de zaak van Telcomax tegen Van Lanschot en in de zaak van de curator tegen Telcomax en Van Lanschot in conventie en in reconventie: 1.1 Telcomax heeft Van Lanschot in kort geding doen dagvaarden en op de dienende dag, 11 februari 2003, van eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het exploot van dagvaarding, waarvan een fotokopie aan dit vonnis is gehecht. 1.2 De curator heeft bij incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging verzocht als partij tussen te komen met een zelfstandige vordering tegen Telcomax en Van Lanschot dan wel zich te voegen aan de zijde van Van Lanschot, welke verzoeken door de advocaat van de curator nader zijn toegelicht. Telcomax en Van Lanschot hebben geen bezwaar tegen het verzoek tot tussenkomst kenbaar gemaakt, waarop het verzoek tot tussenkomst, gelet op het belang van de curator daarbij, is toegelaten en partijen zijn voortgegaan te procederen in kort geding. 1.3 Telcomax heeft haar vordering bij monde van haar advocaat doen toelich-ten mede aan de hand van een pleitnota en producties. 1.4 Van Lanschot heeft bij monde van haar advocaat haar standpunt doen toelichten mede aan de hand van een pleitnota en producties. 1.5 Vervolgens heeft de curator zijn vordering bij monde van zijn advocaat doen toelichten mede aan de hand van een pleitnota en producties. 1.6 Telcomax heeft zich bij monde van haar advocaat verweerd tegen het door de curator gevorderde en haar standpunt doen toelichten mede aan de hand van een pleitnota en producties. Telcomax heeft voorts jegens de curator een eis in reconventie ingesteld, zoals omschreven in haar pleitnota. 1.7 De curator heeft tegen die eis in reconventie verweer gevoerd. 1.8 Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. in de zaak van Telcomax tegen Van Lanschot en in de zaak van de curator tegen Telcomax en Van Lanschot in conventie en in reconventie: 2.1 Telcomax heeft met Teleglobe B.V, een overeenkomst gesloten, onder meer inhoudende dat Telcomax in een aantal Europese steden zogenaamde Points of Presence (POP's) zou bouwen. 2.2 Telcomax heeft ter uitvoering van die onder 2.1 vermelde overeenkomst, als hoofdaannemer, met -onder andere- de besloten vennootschap Nedalo B.V. (hierna te noemen Nedalo) een overeenkomst gesloten, ertoe strekkende dat Nedalo zorg zou dragen voor het installeren van dieselgeneratoren in een aantal Europese steden. 2.3 Telcomax en Nedalo zijn bij het aangaan van de overeenkomst overeengekomen dat Telcomax aan Nedalo 20% van de aanneemsom zou voldoen onder de voorwaarde dat Nedalo zekerheid zou stellen voor dat bedrag door middel van bankgaranties in de vorm van afroepgaranties. 2.4 Op 21 december 2001 heeft Van Lanschot in opdracht van Nedalo ten behoeve van Telcomax 12 bankgaranties voor Nedalo gesteld, zulks voor een totaal bedrag van € 866.140,03. De bankgaranties zijn, met uitzondering van het daarin vermelde bedrag, gelijkluidend en vermelden -voor zover hier van belang-: (…) De ondergetekende (…) (…) VERKLAART HIERBIJ Bij wijze van een zelfstandige verbintenis, zich onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen jegens opdrachtgeefster voor de richtige nakoming door leverancier van haar verplichtingen uit bovengenoemde hoofde, zulks tot maximaal een bedrag van EUR (…) De ondergetekende verbindt zich derhalve op eerste verzoek en op de enkele schriftelijke mededeling van opdrachtgeefster dat leverancier haar verplichtingen jegens de opdrachtgeefster niet is nagekomen, aan opdrachtgeefster als eigen schuld te zullen voldoen, hetgeen opdrachtgeefster volgens haar schriftelijke opgave van leverancier te vorderen meent te hebben, echter tot voormeld maximumbedrag van EURO (…) Deze garantie blijft van kracht tot en met 1 maart 2002 (…) In voormelde bankgaranties is als ondergetekende vermeld Van Lanschot, als leverancier Nedalo en als opdrachtgeefster Telcomax. 2.5 Bij telefaxbericht van vrijdag 1 maart 2002 heeft Telcomax aan de afdeling bankgarantie van Van Lanschot meegedeeld -voor zover hier van belang-: (…) Bij deze wil ik de volgende bankgaranties claimen, omdat Nedalo B.V. niet haar verplichtingen jegens Telcomax International B.V. is nagekomen. Het betreft de garanties met de volgende nummers: 67/140/2001, 68/140/2001, 69/140/2001, 70/140/2001, 71/140/2001, 72/140/2001, 73/140/2001, 74/140/2001, 75/140/2001, 76/140/2001, 77/140/2001 en 78/140/2001. Ik verzoek u om tot betaling over te gaan op rekeningnummer (…) (…) 2.6 Op 1 maart 2002 heeft Nedalo de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht verzocht beslag te mogen leggen. Dit beslagrekest vermeldt -voor zover hier van belang-: (…) VERZOEK TOT HET LEGGEN VAN CONSERVATOIR BESLAG EX ARTIKEL 724 RV (…) WESHALVE Requestrante zich wendt tot U Edelachtbare Heer/Vrouwe Voorzieningenrechter, met het verzoek haar bij beschikking (…) verlof te verlenen tot het leggen van conservatoir beslag ten laste de door Nedalo B.V. te haren behoeve gehouden bankrekeningen bij de naamloze vennootschap Van Lanschot Bankiers N.V. (…) en daartoe conservatoir beslag te leggen onder requestrante zelf ex artikel 724 Rv op de vordering van gerequestreerde op requestrante ten bedrage van € 866.140,33(…), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening; (…) Op 1 maart 2002 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht verlof verleend tot het leggen van dit verzochte beslag. 2.7 Bij deurwaardersexploot van 1 maart 2002 heeft Nedalo beslag doen leggen. Dit deurwaardersexploot vermeldt -voor zover hier van belang-: (…) Ten verzoeke van de besloten vennootschap Nedalo B.V., (…) (…) Heb ik, (…) (…) Uit kracht van een beschikking d.d. 1 maart 2002 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Utrecht gegeven, houdende verlof tot het leggen van conservatoir beslag onder hierna te noemen derden ten laste van de besloten vennootschap Telcomax International B.V. (…), hierna te noemen beslagene, zulks naar aanleiding van een daartoe strekkend door en namens requirant(e) ingediend verzoekschrift; O N D E R : De naamloze vennootschap Van Lanschot Bankiers N.V. (…) C O N S E R V A T O I R B E S L A G G E L E G D : op alle gelden geldswaarden en/of roerende zaken die geen registergoederen zijn, die de derde-beslagene onder zich heeft en/of uit een reeds nu bestaande rechtsverhouding zal verkrijgen, onder zijn/haar berusting heeft en/of mocht krijgen ten behoeve van beslagene, onder meer op maar niet beperkt tot de gelden die requirant verschuldigd zou zijn aan beslagene voortvloeiende uit de bankgarantie zoals omschreven in het ten deze betekende verzoekschrift, zulks tot zekerheid van verhaal van de vordering van requirante op beslagene, (…) (…) 2.8 De deurwaarder heeft in verband met het hiervoor ten verzoeke van Nedalo gelegde beslag aan Van Lanschot een formulier als bedoeld in artikel 475 lid 2 Rv verstrekt (verklaring derdenbeslag). Dit formulier vermeldt als schuldeiser Nedalo en als schuldenaar Telcomax. 2.9 Bij telefaxbericht van maandag 4 maart 2002 is namens Van Lanschot aan Telcomax meegedeeld -voor zover hier van belang-: (…) Na uw claim ontvingen wij een beslagexploit waarmee door Nedalo B.V. onder ons conservatoir beslag werd gelegd voor al hetgeen u van ons te vorderen heeft. Betaling onder voornoemde bankgaranties zullen wij moeten opschorten totdat dit beslag is komen te vervallen. Tevens is het bedrag waarvoor de bankgaranties worden geclaimd nog niet vermeld. (…) 2.10 Bij vonnis van voorzieningenrechter in kort geding te Rotterdam d.d. 20 december 2002 heeft de voorzieningenrechter in het geschil tussen Nedalo enerzijds en (onder andere) Telcomax anderzijds geoordeeld, dat de erkende vordering van Nedalo in conventie terzake van openstaande facturen toewijsbaar is, alsmede dat de vordering van Telcomax in reconventie tot opheffing van het beslag onder de bank moet worden afgewezen. Tussen voormelde partijen is in verband met het tussen hen gerezen geschil voorts een bodemprocedure bij de rechtbank Rotterdam aanhangig. 2.11 Namens Telcomax is Van Lanschot op 16 januari 2003 gesommeerd om de bankgaranties aan haar (Telcomax) uit te keren. Van Lanschot heeft aan die sommatie geen gevolg gegeven. 2.12 Nedalo is inmiddels in staat van faillissement verklaard, zulks met aanstelling van mr. P.R.W. Schaink als curator. 2.13 Op 10 februari 2003 is namens de curator, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht op die dag, ten laste van Telcomax beslag gelegd op alle gelden geldswaarden en/of roerende zaken die geen registergoederen zijn, die Van Lanschot onder zich heeft of zal verkrijgen ten behoeve van Telcomax. 3. in de zaak van Telcomax tegen Van Lanschot en in de zaak van de curator tegen Telcomax en Van Lanschot in conventie en in reconventie: 4.1 Vooropgesteld wordt dat uit het over en weer gestelde genoegzaam is gebleken dat partijen een spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorzieningen. 4.2 Het kerngeschil tussen partijen is of Van Lanschot al dan niet gehouden is over te gaan tot uitkering onder de bankgaranties en/of de onder 2.7 en 2.13 vermelde beslagen aan uitkering onder die bankgaranties door Van Lanschot in de weg staan. 4.3 Van de zijde van de curator is allereerst gesteld, dat Van Lanschot niet tot uitkering is gehouden, omdat door Telcomax niet conform de in de bankgaranties gestelde formele vereisten opgave is gedaan van het bedrag waarvoor de bankgaranties worden geclaimd. 4.4 Uitgangspunt bij een bankgarantie als de onderhavige dient te zijn dat de bank, gelet op het karakter van de bankgarantie, de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld in het oog moet houden, de in de garantie gestelde voorwaarden strikt toepast. Op de bank rust evenwel, indien de garantie wordt ingeroepen op een wijze die niet aan die strikte toepassing beantwoordt, de plicht onverwijld mededeling te doen aan degene die de garantie inroept, zulks onder opgave van de voorwaarden waaraan niet is voldaan. Dit geldt temeer wanneer herstel nog mogelijk is. 4.5 Vaststaat dat Telcomax op de dag dat de bankgaranties afliepen, te weten 1 maart 2002, bij telefaxbericht aan de afdeling bankgarantie van Van Lanschot de bankgaranties heeft ingeroepen. Van Lanschot heeft dat faxbericht, zoals blijkt uit haar hiervoor onder 2.9 vermelde faxbericht ook ontvangen. Voor zover al zou moeten worden aangenomen, dat Van Lanschot op grond van de inhoud en de strekking van het faxbericht van Telcomax redelijkerwijs niet had behoeven te begrijpen dat Telcomax de bankgaranties voor het maximale bedrag inriep, wist Van Lanschot althans behoorde zij redelijkerwijs te weten, dat Telcomax op 1 maart 2002 niet aan een formeel vereiste, zijnde het niet vermelden voor welk bedrag Telcomax de bankgaranties inriep, had voldaan. Onder die omstandigheden had het, mede gelet op het hiervoor onder 4.4 vermelde uitgangspunt, op de weg van Van Lanschot gelegen dit onverwijld aan Telcomax mee te delen teneinde haar alsnog de mogelijkheid van herstel te geven. Dit geldt temeer, nu het een gebrek betrof dat eenvoudig door Telcomax nog diezelfde dag had kunnen worden hersteld. Onder de hiervoor vermelde omstandigheden is het derhalve naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar zich op het niet vervuld zijn van die voorwaarde beroepen. De omstandigheid dat Telcomax eerst op de laatste dag en wel op een vrijdag de bankgaranties heeft ingeroepen doet daaraan niet af. Immers, blijkens de inhoud van de bankgaranties bleven die bankgaranties tot en met 1 maart 2002 van kracht en kon Telcomax derhalve op die dag nog tijdig die bankgaranties inroepen. Dit geldt temeer nu het faxbericht aan de afdeling bankgarantie van Van Lanschot is verzonden, zodat de betreffende afdeling daarvan direct op de hoogte was en nog diezelfde middag adequaat had kunnen reageren. Daar komt bij dat -zoals door Telcomax tijdens de behandeling van het onderhavige kort geding onvoldoende gemotiveerd betwist is aangevoerd- Telcomax voorafgaand aan 1 maart 2002 nog met Nedalo in onderhandeling was teneinde tot een oplossing van het gerezen geschil te komen en het in verband daarmee gedane verzoek aan Nedalo tot het verkrijgen van een verlenging van de termijn van de bankgarantie door Nedalo is afgewezen. Onder die omstandigheden kan de curator zich dan ook niet in redelijkheid beroepen op het door hem gestelde gebrek, dat in beginsel slechts Van Lanschot regardeert. 4.6 Partijen verschillen voorts van mening omtrent de vraag of het op 1 maart 2002 door de deurwaarder gelegde beslag aan uitkering onder de bankgaranties in de weg staat. Telcomax stelt zich op het standpunt, dat het beslag geen doel treft, nu door de voorzieningenrechter verlof is verleend voor het leggen van een eigenbeslag. Van Lanschot en de curator stellen zich daarentegen op het standpunt dat op 1 maart 2002 conservatoir derdenbeslag is gelegd. 4.7 Op grond van het bepaalde in artikel 700 lid 1 Rv is voor het leggen van beslag verlof van de voorzieningenrechter vereist en dient conform het bepaalde in het tweede lid van dat artikel de aard van het te leggen beslag te worden vermeld in het verzoekschrift. Uit de kop van en het geformuleerde verzoek in het beslagrekest, zoals hiervoor onder 2.6 weergegeven, blijkt ondubbelzinnig dat Nedalo verzocht heeft tot het leggen van beslag onder haarzelf, waarvoor verlof is verleend door de voorzieningenrechter te Utrecht. Vervolgens heeft Nedalo echter, zoals blijkt uit de hiervoor onder 2.7 en 2.8 vermelde vaststaande feiten, op grond van dit verlof tot eigenbeslag, conservatoir derdenbeslag doen leggen. Nu daartoe evenwel geen verlof was verkregen, heeft Nedalo geen rechtsgeldig conservatoir derdenbeslag kunnen leggen en is dit beslag dan ook nietig. Dat, zoals door Van Lanschot is aangevoerd, het beslag door de rechtshandelingen van de deurwaarder wordt geconstitueerd doet daaraan niet af, nu immers een rechtsgeldige titel op grond waarvan dit derdenbeslag door de rechtshandelingen van de deurwaarder kon worden geconstitueerd ontbrak. 4.8 De vraag die thans moet worden beantwoord is of het hiervoor onder 2.13 vermelde door de curator gelegde conservatoire derdenbeslag onder Van Lanschot moet worden opgeheven. 4.9 Uit het rechtskarakter van een bankgarantie als de onderhavige, te weten een afroepgarantie waarbij een van de essentialia is dat geabstraheerd wordt van de onderliggende rechtsverhouding, vloeit voort dat de begunstigde er zonder meer op moet kunnen rekenen dat hij op grond van het enkele afroepen van de bankgarantie de vrije en onbelemmerde beschikking krijgt over de uit dien hoofde uit te keren gelden. Door het door de curator onder Van Lanschot gelegde conservatoir derdenbeslag wordt de uitbetaling van het gegarandeerde bedrag aan Telcomax feitelijk verhinderd. Het leggen van conservatoir derdenbeslag onder Van Lanschot van die aan Telcomax uit te keren bankgaranties door de curator is in het algemeen dan ook onverenigbaar met het abstracte karakter van de verleende bankgaranties en in beginsel onrechtmatig. 4.10 Een en ander zou slechts uitzondering lijden indien Telcomax kennelijk willekeurig of bedrieglijk betaling onder de bankgaranties verlangt. In dit verband moet worden vooropgesteld, dat gelet op het karakter van de bankgarantie en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, beantwoording van de vraag of een kennelijke willekeurige of bedrieglijke betaling van de bankgaranties wordt verlangd, door de voorzieningenrechter met grote terughoudendheid en marginaal moet worden getoetst. Van de zijde van de curator is, onder verwijzing naar het onder 2.10 vermelde vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding te Rotterdam, gesteld dat wanprestatie aan de zijde van Nedalo niet aannemelijk is geacht en dat Telcomax, gelet op die beoordeling van de voorzieningenrechter, dan ook willekeurig of bedrieglijk betaling onder de bankgaranties vordert. Dit betreft evenwel een voorlopig oordeel waarbij Van Lanschot geen partij was en dientengevolge daaraan niet is gebonden. Daar komt bij, dat Telcomax in het onderhavige geding, de inhoud van de verklaring van Kirkby, die de voorzieningenrechter in kort geding ten grondslag legt aan de beoordeling, gemotiveerd betwist. Nu de curator v De voorzieningenrechter: in de zaak van Telcomax tegen Van Lanschot en in de zaak van de curator tegen Telcomax en Van Lanschot in conventie en in reconventie: 5.1 verklaart het op 1 maart 2002 ten verzoeke van Nedalo onder Van Lanschot gelegde beslag ten laste van Telcomax nietig; voorts in de zaak van Telcomax tegen Van Lanschot: 5.2 beveelt Van Lanschot binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de bankgranties met de nummers 67/140/2001, 68/140/2001, 69/140/2001, 70/140/2001, 71/140/2001, 72/140/2001, 73/140/2001, 74/140/2001, 75/140/2001, 76/140/2001, 77/140/2001, 78/140/2001 (zulks voor een totaal bedrag van € 866.140,03) aan Telcomax uit te keren; 5.3 veroordeelt Van Lanschot aan het hiervoor onder 5.2 vermelde te voldoen onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan het hiervoor onder 5.2 vermelde te voldoen; 5.4 bepaalt voorts met betrekking tot de hiervoor onder 5.3 vermelde dwangsom dat boven een bedrag van € 900.000,-- geen dwangsom meer zal worden verbeurd; 5.5 bepaalt bovendien dat de hiervoor bedoelde dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding; 5.6 veroordeelt Van Lanschot in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Telcomax begroot op € 703,-- voor salaris procureur en op € 3.931,20 aan verschotten; 5.7 verklaart de onderdelen 5.2 tot en met 5.6 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.8 wijst het meer of anders gevorderde af; voorts in de zaak van de curator tegen Telcomax en Van Lanschot in conventie: 5.9 wijst het gevorderde af; 5.10 veroordeelt de curator in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Telcomax begroot op € 703,-- voor salaris procureur en op nihil aan verschotten en aan de zijde van Van Lanschot begroot op € 703,-- voor salaris procureur en op nihil voor verschotten; 5.11 verklaart onderdeel 5.10 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; voorts in de zaak van de curator tegen Telcomax in reconventie: 5.12 heft op het door de curator op 10 februari 2003 ten laste van Telcomax gelegde conservatoire derdenbeslag op alle gelden geldswaarden en/of roerende zaken die geen registergoederen zijn, die Van Lanschot onder zich heeft of zal verkrijgen ten behoeve van Telcomax; 5.13 veroordeelt de curator in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Telcomax begroot op € 351,50 voor salaris procureur en op nihil aan verschotten; 5.14 verklaart de onderdelen 5.12 en 5.13 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.15 wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. H.N. Brouwer, voorzieningenrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2003.