ECLI:NL:RBUTR:2005:AU9856

VONNIS

van de rechtbank Utrecht, meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK ARNHEM EN OMSTREKEN UA,

gevestigd te Arnhem,

eiseres,

procureur mr. B.F. Keulen,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

procureur mr. J.A.A . Boers.

Partijen zullen hierna de bank en [gedaagde] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de conclusie van antwoord;

- het tussenvonnis van 31 augustus 2005;

- het proces-verbaal van comparitie van partijen.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. In juni 2001 heeft de bank aan Animax II B.V. onder rekeningnummer 3850.90.250 een krediet in rekening-courant verstrekt voor een bedrag van Hfl 400.000,-- (EUR 181.512) in verband met de overname van Restaurant Traiteur Het Pomphuis te Ede.

2.2. Als één van de zekerheden voor dit krediet heeft [gedaagde] (met toestemming van zijn echtgenote)

op 20 juni 2001 een borgtocht van Hfl 100.000,-- (EUR 45.378,--) afgegeven.

De borgtocht wordt in de door [gedaagde] ondertekende akte als volgt omschreven:

"De borg verbindt zich bij deze -hoofdelijk- jegens de bank voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van

Bankborgtocht

verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan NLG 100.000,-- zegge: eenhonderd duizend gulden."

2.3. In de kredietovereenkomst van juni 2001 is vastgelegd dat naast voornoemde borgtocht als verdere zekerheden voor het krediet onder meer strekken het pandrecht op de inventaris, de voorraden en de debiteuren van Animax II B.V.

2.4. Op 23 mei 2002 heeft de bank aan Animax II B.V. en aan Animax B.V. onder rekeningnummer 3850.90.250 een krediet in rekening courant verstrekt van EUR 175.000,-- alsmede een geldlening van EUR 100.000,--. voor de financiering van diverse investeringen. In deze kredietovereenkomst is vastgelegd dat de reeds bestaande zekerheden strekken tot zekerheid voor deze financiering. Animax B.V. is aandeelhouder van Animax II B.V. Het in juni 2001 verstrekte rekening-courantkrediet van EUR 181.512 werd daarmee afgelost.

2.5. Bij brief van 10 juni 2002 heeft de bank aan [gedaagde] medegedeeld dat zij de financiering aan Animax II B.V. heeft verhoogd met EUR 88.488,-- waarbij bestaande zekerheden gehandhaafd blijven en dat, wanneer de verplichtingen uit de financiering niet worden nagekomen dit tot gevolg kan hebben dat [gedaagde] daarvoor op grond van de borgtocht kan worden aangesproken. [gedaagde] heeft deze brief voor akkoord/gezien getekend geretourneerd aan de bank.

2.6. Animax II B.V. heeft bij statutenwijziging van 21 mei 2002 haar naam gewijzigd in Pomphuis Restaurants B.V. (verder te noemen: "het Pomphuis").

2.7. Bij vonnis van 26 november 2002 is het Pomphuis in staat van faillissement verklaard. De bank heeft haar vordering bij de curator in het faillissement (voorwaardelijk) ingediend. De curator heeft meegedeeld dat er onvoldoende baten zijn om de schulden aan de bank af te lossen. De schuld van het Pomphuis en Animax B.V. aan de bank bedraagt EUR 266.795,-- exclusief rente en kosten.

2.8. De bank heeft noch onder de kredietovereenkomst van juni 2001, noch onder die van 23 mei 2002 een geldig pandrecht op de inventaris, de voorraden en de debiteuren van het Pomphuis gevestigd.

De bank heeft haar overige zekerheden voor deze schuld niet kunnen uitwinnen.

2.9. Bij brief van 5 februari 2003 heeft de bank [gedaagde] bericht dat de opbrengsten vanuit het faillissement van het Pomphuis niet voldoende zijn om de schulden bij de bank te voldoen en dat zij [gedaagde] daarom op basis van de door hem afgegeven borgstelling aanspreekt voor EUR 45.378,--.

3. De vordering

3.1. De bank vordert dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de bank te betalen een bedrag van EUR 45.378,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 februari 2005, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

II. [gedaagde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de bank te betalen een bedrag van EUR 1.188,-- terzake buitengerechtelijke incassokosten, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

III. [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van het geding.

3.2. De bank legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis tot betaling uit hoofde van de door hem afgegeven borgtocht.

4. Het verweer

4.1. [Gedaagde], concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de bank in haar vordering althans tot ontzegging van de vordering, met veroordeling van de bank in de kosten van het geding.

4.2. Op de verweren van [gedaagde] zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.

5.1 [Gedaagde] heeft aangevoerd dat de borgtocht die hij op 20 juni 2001 heeft afgegeven is teniet gegaan omdat de borgtocht afhankelijk is van het krediet van juni 2001 en dit krediet met het financieringsarrangement van 23 mei 2002 is afgelost en voorts dat zijn echtgenote voor de tweede borgstelling geen toestemming heeft gegeven. Dit verweer gaat niet op omdat [gedaagde] miskent dat uit de door hem ondertekende tekst van de borgtocht als hiervoor onder 2.2 weergegeven, blijkt dat de borgtocht niet alleen voor het krediet van juni 2001, doch tevens is aangegaan voor toekomstige betalingsverplichtingen van het Pomphuis aan de bank. De borgtocht van 20 juni 2001 is dus niet teniet gegaan maar is blijven bestaan als zekerheid voor het krediet van 23 mei 2002. Gelet op de ruime omschrijving van de als "bankborgtocht" omschreven borgstelling wordt dat niet anders tengevolge van het feit dat dit nieuwe krediet op andere voorwaarden dan het eerste krediet en ook aan Animax B.V. is verstrekt. Daarom is instemming van [gedaagde] niet vereist voor de geldigheid van de borgstelling voor het tweede krediet. Ook indien, zoals [gedaagde] stelt en de bank betwist, [gedaagde] als particuliere borg moet worden beschouwd, is daarom geen toestemming van de echtgenote van [gedaagde] vereist. Voorts is er geen rechtsregel die eist dat de echtgenote de bankborgtocht opnieuw ondertekent bij verstrekking van een nieuwe lening of krediet aan de hoofdschuldenaar of mede aan deze, onder dezelfde borgtocht.

5.2. [Gedaagde] heeft aangevoerd dat de financiële positie van het Pomphuis in mei 2002 bij het afsluiten van het nieuwe krediet al ronduit slecht moet zijn geweest omdat het Pomphuis zes maanden later is gefailleerd. Voor zover hij daarmee heeft bedoeld een beroep te doen op artikel 7:861 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) overweegt de rechtbank het volgende. De bank heeft in dat kader onweersproken aangevoerd dat uit de jaarcijfers van Animax II B.V./ het Pomphuis per 31 december 2001 bleek dat er een verlies van Hfl 59.000,-- was geleden, doch dat het niet ongebruikelijk is dat na een overname in de eerste periode verlies wordt geleden en dat de tweede kredietverlening nu juist was om dat verlies te keren en dat zij met het Pomphuis is overeengekomen dat op het krediet van 23 mei 2002 moest worden afgelost omdat het krediet ten opzichte van dat van juni 2001 verhoogd was en de zekerheden hetzelfde waren gebleven. Voor het slagen van een beroep op artikel 7:861 lid 4 BW moet vast komen te staan dat het krediet op 23 mei 2002 is verstrekt nadat de bank bekend was geworden met omstandigheden die de mogelijkheid van verhaal op het Pomphuis aanmerkelijk hadden verminderd. Omdat [gedaagde] dit laatste niet heeft gesteld, noch met feiten heeft onderbouwd wordt dit beroep verworpen.

5.3. [Gedaagde] heeft met betrekking tot de totstandkoming van wat hij ziet als de nieuwe borgtochtovereen-komst ten behoeve van het krediet van 23 mei 2002 een beroep op dwaling gedaan omdat hij toen hij de brief van de bank van 10 juni 2002 voor akkoord/gezien ondertekende, door de bank onjuist en onvolledig was voorgelicht over de tweede kredietverstrekking. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat er geen sprake is van de totstandkoming van een nieuwe borgtochtovereenkomst ten behoeve van het tweede krediet kan dit beroep op dwaling [gedaagde] niet baten.

5.4. [Gedaagde] heeft ook met betrekking tot de oorspronkelijke overeenkomst van borgtocht aangevoerd dat deze wegens dwaling vernietigbaar is, althans dat de bank hem naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de borgtocht kan houden nu de bank door haar eigen onzorgvuldigheid geen pandrecht op de inventaris, voorraden en debiteuren van het Pomphuis heeft verworven waardoor hij, [gedaagde], bij het vormen van zijn oordeel over de kans dat hij tot nakoming zou worden verplicht, is uitgegaan van een volstrekt verkeerde voorstelling van zaken, althans dat de bank daardoor haar zorgplicht ten opzichte van hem niet is nagekomen en dat hij de overeenkomst van borgtocht bij een juiste beoordeling van het risico niet zou hebben gesloten.

5.5. De bank heeft erkend dat de verpanding niet tot stand is gekomen. Zij heeft betwist dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld en heeft gesteld dat [gedaagde] niet is benadeeld door het feit dat zij geen geldig pandrecht heeft gevestigd omdat de bank zich, gelet op de omvang van de vordering van de Ontvanger der belastingen op het Pomphuis, in het faillissement nimmer op de opbrengst van de inventaris, voorraden en debiteuren had kunnen verhalen. [Gedaagde] heeft dat betwist. Hij heeft aangevoerd dat de bank zich er op dit punt met deze stelling erg gemakkelijk vanaf maakt.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

Met betrekking tot de zorgplicht van de bank

Afgezien van de vraag of de vordering van de Ontvanger die op grond van artikel 21 van de Invorderingswet 1990 voorrang heeft, de waarde van de inventaris, de voorraden en de debiteuren van het Pomphuis overtrof, is het aan de bank om te bepalen in welke volgorde zij haar zekerheden uitwint. Zij kan [gedaagde] ook aanspreken als borg voordat zij haar pandrechten gaat uitwinnen. Dat zij geen pandrecht heeft gevestigd kan daarom niet als onzorgvuldigheid ten opzichte van [gedaagde] als borg worden beschouwd. Niet valt in te zien dat de bank de mogelijkheden van subrogatie voor [gedaagde], zoals deze stelt, heeft beperkt door geen pandrecht te vestigen. [Gedaagde] kan de bank daarom niet tegenwerpen dat zij haar zorgplicht niet is nagekomen.

Met betrekking tot de gestelde dwaling

Nu de bank onbetwist heeft aangevoerd dat zij eerst tijdens het faillissement van het Pomphuis op de hoogte kwam van het feit dat zij geen rechtsgeldig pandrecht had gevestigd, gaat het hier om een beroep op wederzijdse dwaling op grond waarvan de borgtochtovereenkomst vernietigbaar kan zijn.

Omdat ook in dit kader geldt dat de bank vrij is om zelf te bepalen in welke volgorde zij haar zekerheden uitwint, valt tevens niet in te zien waarom de betreffende verpanding van zodanig belang kan zijn geweest voor [gedaagde] dat hij, zoals hij stelt, zonder die verpanding niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen nu dit voor de beoordeling van het risico niet uitmaakt.

De borgtochtovereenkomst zal daarom niet worden vernietigd.

5.6. Omdat de overeenkomst van borgtocht die ten grondslag ligt aan de vordering, tussen partijen van kracht is en de verweren van [gedaagde] niet opgaan is [gedaagde], die op 5 februari 2003 door de bank als borg is aangesproken, toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis tot betaling uit hoofde van de door hem afgegeven borgtocht. De vordering zal daarom als na te melden worden toegewezen, waarbij de wettelijke rente als onweersproken wordt toegewezen.

5.7. De bank heeft gesteld dat zij op grond van het bepaalde in artikel 24 van de toepasselijke algemene voorwaarden recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad 10% van het te incasseren bedrag, dat zij op basis van het rapport Voorwerk II matigt tot EUR 1.188,-- . Nu [gedaagde] niet heeft betwist dat de gestelde algemene voorwaarden van toepassing zijn tussen partijen en daarom moet worden aangenomen dat het gestelde percentage tussen partijen is overeengekomen en dat het gematigde bedrag niet onredelijk hoog is, dient het gevorderde bedrag te worden toegewezen, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente als vermogens-schade vanaf de dag der dagvaarding zoals gevorderd.

5.8. [Gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

De rechtbank

6.1. veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de bank te betalen een bedrag van EUR 45.378,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 februari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;

6.2. veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de bank te betalen een bedrag van EUR 1.188,-- terzake buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

6.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van de bank gevallen, tot op deze uitspraak begroot op € 1.115,60 aan verschotten en op € 1.784,-- aan salaris procureur;

6.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. T. Reichardt, G.J. van Binsbergen en Ch.E. Bethlem en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2005.

w.g. griffier w.g. rechter