ECLI:NL:RBUTR:2008:BD2164

vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 233965 / HA ZA 07-1358 Vonnis van 9 april 2008 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, procureur mr. D. van de Lockant-Geschiere, tegen 1. [gedaagde sub 1], wonende te [woonplaats], 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats], gedaagden, procureur mr. P.J. Soede. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde c.s.] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 19 september 2007 - het proces-verbaal van comparitie van 27 november 2007. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Tussen partijen is door de kantonrechter te Hoorn op 30 september 2005 als voorzieningenrechter een vonnis gewezen (hierna: het vonnis). In het dictum van het vonnis is het volgende vermeld: “De kantonrechter: Bij wege van voorlopige voorziening: Veroordeelt [eiser] binnen vier dagen na betekening van dit vonnis diens huidige (onder)huurders schriftelijk bij aangetekend schrijven in kennis te stellen dat het gehuurde perceel (de bedrijfsruimte annex winkelpand met daarbij als onlosmakelijk geheel behorende bovenwoningen aan het [adres]) niet voor opstal verzekerd is, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van € 500,-- (vijfhonderd euro) per dag, een gedeelte van een dag als hele dag te rekenen, voor iedere dag dat [eiser] in gebreke blijft met de nakoming van dit vonnis. Veroordeelt [gedaagde] om binnen vier dagen na betekening van dit vonnis de in het schrijven van 14 september 2005 van mr Loomans aan de kantonrechter (welk schrijven als bijlage aan dit vonnis zal worden gehecht) onder 2 a tot en met f genoemde (onder)huurders een brief te sturen waarin er melding van wordt gemaakt dat betalingen van huur voor de periode ingaande 1 oktober 2005 (eventueel) net als ten aanzien van de huur over de maanden juli, augustus en september het geval is geweest, aan de heer [eiser] dienen te worden betaald, zulks (eventueel) in afwijking van de inhoud van de brief van 30 juni 2005 van [gedaagde], zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [gedaagde] nalatig blijft om aan deze veroordeling te voldoen. (…)” 2.2. Op 9 november 2005 heeft de deurwaarder het vonnis in gesloten envelop achtergelaten op het adres [adres] te [plaats A]. Dat is een recreatiewoning. 2.3. Op 16 december 2005 heeft de toenmalige advocaat van [eiser] de bij het vonnis bevolen brieven verzonden aan de huurders. 2.4. Op 4 januari 2006 heeft de deurwaarder [eiser] bij exploot, eveneens in gesloten envelop aan het adres te [plaats A], aangezegd dat [eiser] een boete heeft verbeurd van EUR 25.500,00 en bevel gedaan deze verbeurde boete, met betekeningskosten, te betalen. 2.5. Bij brief van 28 februari 2006 heeft de deurwaarder [eiser] bericht dat op 6, 24 en 28 februari 2006 betaling van in totaal een bedrag van EUR 18.164,26 heeft plaatsgevonden en dat geen bedrag meer resteert. 2.6. [eiser] heeft op 3 april 2007 en op 4 juni 2007 [gedaagde c.s.] schriftelijk aangemaand tot terugbetaling van het door hem betaalde bedrag over te gaan. [gedaagde c.s.] zijn hiertoe niet overgegaan. 3.1. [eiser] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis samengevat - veroordeling van [gedaagde c.s.] tot betaling van EUR 19.322,54 (bestaande uit EUR 18.164,26 aan hoofdsom en EUR 1.157,68 aan samengestelde rente) en EUR 1.904,00 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. [gedaagde c.s.] voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de betekening van het vonnis aan het adres van zijn vakantieverblijf te [plaats A] niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, en er dus geen dwangsommen verbeurd zijn. [eiser] vordert daarom het bedrag van de door hem betaalde dwangsommen als onverschuldigd betaald terug. 4.2. Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [eiser] aangevoerd dat hij nooit in de gemeentelijke basisadministratie te [plaats A] ingeschreven is geweest en dat hij op 27 januari 2006 in [woonplaats] in de gemeentelijke basisadministratie stond ingeschreven en daarvoor in de gemeentelijke basisadministratie te [plaats B]. Hij stelt dat hij van 2003 tot en met oktober 2005 heeft gependeld tussen [plaats B], [plaats A] en [plaats C]. In de recreatiewoning te [plaats A] mag, omdat permanente bewoning niet is toegestaan, 107 dagen per jaar niet verbleven worden. In de wintermaanden – november, december, januari en februari – heeft hij daarom in 2004 en 2005 overnacht in [plaats B] of in [plaats C]. De betekening op 9 november 2005 aan het adres te [plaats A] is dan ook niet rechtsgeldig, aldus [eiser]. 4.3. [gedaagde c.s.] bestwisten dat de betekening niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Zij stellen dat [eiser] daadwerkelijk op het adres in [plaats A] verbleef en beroepen zich daartoe op stukken waarin als adres van [eiser] zijn vakantieverblijf te [plaats A] is vermeld. Voorts hebben zij aangevoerd dat uit het feit dat er een procedure loopt of liep van de gemeente [plaats A] tegen [eiser] vanwege de permanente bewoning, blijkt dat [eiser] woonde op het adres te [plaats A]. Als [eiser] werkelijk in [plaats A] verbleef, is volgens [gedaagde c.s.] niet relevant waar hij in de gemeentelijke basisadministratie stond ingeschreven. Daarbij hebben [gedaagde c.s.] erop gewezen dat [eiser] zijn gba-adres niet aan [gedaagde c.s.] kenbaar heeft gemaakt en dat in het vonnis niet is bepaald dat betekening aan het gba-adres dient te geschieden. Dat er niet zonder rechtsgrond is betaald, blijkt volgens [gedaagde c.s.] ook uit het feit dat de accountant van [eiser], [naam], de zaak met de door [gedaagde c.s.] ingeschakelde deurwaarder heeft geregeld en dat [eiser] hierna de verbeurde boete heeft betaald. 4.4. Ter beantwoording van de vraag of de betekening van het vonnis door de deurwaarder op 9 november 2005 aan het adres te [plaats A] rechtsgeldig is, overweegt de rechtbank als volgt. 4.5. In artikel 430 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is bepaald dat executoriale titels niet ten uitvoer kunnen worden gelegd dan na betekening aan de partij tegen wie de executie zich zal richten. In artikel 46 lid 1 Rv is bepaald op welke wijze betekening van een exploot dient te geschieden, te weten aan degene voor wie het is bestemd in persoon of aan de woonplaats aan een huisgenoot van deze of aan een andere persoon die zich daar bevindt en van wie aannemelijk is dat deze zal bevorderen dat het afschrift degene voor wie het exploot is bestemd, tijdig bereikt. In artikel 47 Rv is bepaald dat indien de deurwaarder aan geen van de in artikel 46, eerste lid, Rv bedoelde personen afschrift kan laten, hij een afschrift aan de woonplaats achter laat in een gesloten envelop. 4.6. [eiser] heeft, met verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad, ter comparitie aangevoerd dat betekening in persoon de voorkeur heeft en dat, nu partijen op 9 november 2005 aanwezig waren op een zitting bij het Gerechtshof, de deurwaarder het vonnis in persoon had kunnen betekenen. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat betekening in persoon de voorkeur verdient, maar gelet op de hiervoor beschreven regels kan betekening ook rechtsgeldig geschieden door een afschrift te laten aan de woonplaats in een gesloten envelop. Voor de beoordeling is daarom doorslaggevend of het adres te [plaats A] als woonplaats van [eiser] kan worden beschouwd. 4.7. In artikel 1:10 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat de woonplaats van een natuurlijk persoon zich bevindt te zijner woonstede, en bij gebreke van woonstede ter plaatse van zijn werkelijk verblijf. Een natuurlijk persoon heeft zijn woonstede op de plaats waar hij werkelijk woont met zijn gezin, waar hij de zetel van zijn fortuin heeft, zijn zaken behartigt, zijn goederen en eigendommen beheert, kortom, de plaats waar iemand niet vandaan gaat dan met een bepaald doel en tevens met het plan om als dat doel is bereikt, terug te keren. Onder de feitelijke omstandigheden die voor de vaststelling van de woonstede van belang zijn, heeft de plaats waar iemand regelmatig ’s nachts slaapt de grootste betekenis. 4.8. Met betrekking tot het uitbrengen van het exploot is niet bepaald dat het adres waar iemand in de gemeentelijke basisadministratie staat ingeschreven gelijk moet worden gesteld aan zijn woonplaats. Anders dan bijvoorbeeld de oproeping in verzoekschriftprocedures en de uitreiking in strafzaken is (de rechtsgeldigheid van) het uitbrengen van exploten in handelszaken niet gekoppeld aan het gba-adres. Wel zou uit het feit dat op iedere ingezetene de wettelijke plicht rust het adres van zijn woonplaats te doen inschrijven in het bevolkingsregister (artikel 65 e.v. Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens) in beginsel kunnen worden afgeleid dat een discrepantie tussen de feitelijke woonplaats en het gba-adres voor rekening dient te komen van degene voor wie het exploot is bestemd. Dit zou een rol kunnen spelen in de situatie dat het exploot aan het gba-adres is betekend in plaats van aan de feitelijke woonplaats. Die situatie doet zich hier niet voor. 4.9. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] in de lente, zomer en herfst van 2004 en 2005 verbleef in [plaats A]. In die periode is het adres in [plaats A] dan ook als zijn woonplaats in de zin van artikel 1:10 BW aan te merken. Voor de vraag of [plaats A] ook de overige maanden als woonplaats van [eiser] kan worden aangemerkt, neemt de rechtbank met inachtneming van het voorgaande de volgende omstandigheden rond de datum van betekening van het vonnis – 9 november 2005 – in aanmerking. 4.10. Het vonnis vermeldt in de kop een adres van [eiser] te [plaats B]. Ten tijde van de betekening van het vonnis stond [eiser] ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie te [plaats B]. In een proces-verbaal van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 september 2005 en 9 november 2005 in een zaak tussen deze partijen is vermeld dat [eiser] te [plaats A] woont. Op een op 7 september 2005 aan [eiser] gerichte factuur is een postbusnummer te [plaats A] vermeld. Een polisblad uitgebreide brandverzekering van 20 oktober 2005 vermeldt een postbusnummer van [eiser] te [plaats A]. 4.11. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] in elk geval (365 - 107) 258 dagen van het jaar in [plaats A] verbleef. [eiser] stelt dat hij ten tijde van de betekening in [plaats B] of in [plaats C] verbleef, maar hieruit volgt nog niet, daargelaten of deze stelling juist is, dat een van die plaatsen – en niet het adres in [plaats A] – in die periode als zijn woonplaats in de zin van artikel 1:10 BW moet worden gezien. Ook het feit dat permanente bewoning niet is toegestaan, maakt niet dat [plaats A] in de winter niet als zijn woonplaats kan gelden. Evenmin volgt uit de stelling van [eiser] dat hij zeker in het jaar 2005 aan die regel wilde voldoen en daarom in [plaats B] of in [plaats C] overnachtte, dat [plaats A] in de winter niet als zijn woonplaats had te gelden. Eerder volgt hieruit dat [plaats A] als vaste uitvalbasis van [eiser] heeft te gelden ‘waar men niet vandaan gaat dan met een bepaald doel’ (in dit geval ook het voorkomen van rechtsmaatregelen door de gemeente in verband met permanente bewoning) en dat [plaats B] en [plaats C] als tijdelijke verblijven van [eiser] dienen te worden beschouwd. Het feit dat in het vonnis een adres te [plaats B] stond vermeld, maakt het vorenstaande niet anders. Ook de ter gelegenheid van de comparitie door [eiser] overgelegde producties brengen hier geen verandering in. De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde c.s.] tot op heden begroot op EUR 1.369,00. Dit vonnis is gewezen door mr. S.G.M. Buys en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2008.