ECLI:NL:RBUTR:2008:BG9171

RECHTBANK UTRECHT Sector kanton Locatie [woonplaats] zaaknummer: 602685 UV EXPL 08-423 HFK kort geding vonnis d.d. 22 december 2008 inzake [eiser], wonende te [woonplaats], verder te noemen [eiser], eisende partij, gemachtigde: mr. drs. S. Vondenbusch, toevoeging: 4HC7675 tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TEICO SERVICE B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Wormerveer, gemeente Zaamstad, verder te noemen Teico, gedaagde partij, gemachtigde: mr. C.C. Buijsman-Kip. 1. Het verloop van de procedure [eiser] heeft Teico in kort geding doen dagvaarden. De zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2008. Daarvan is aantekening gehouden. Hierna is uitspraak bepaald. 2.1. [eiser] is vanaf 1 mei 2001 werkzaam bij Teico als objectleider, in eerste instantie op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en sinds 18 december 2001 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [eiser] werkte vanaf 1 mei 2001 240 uur per periode van vier weken. Op 18 december 2001 is deze arbeidsomvang ook tussen partijen vastgelegd. Over 88 uur van deze 240 uur ontving [eiser] een overwerktoeslag van 25%. Het laatstelijk overeengekomen bruto uurloon bedroeg € 12,92. Het totale loon van [eiser] bedroeg dientengevolge € 3.382,64 per vier weken exclusief 8% vakantiebijslag en andere emolumenten. 2.2.In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing is. 2.3. Sinds 31 januari 2008 is [eiser] 100% arbeidsongeschikt als gevolg van ernstige overspannenheid. 2.4. Over de periode van 31 januari tot en met 10 augustus 2008 heeft Teico aan [eiser] het loon op basis van 60 uur per week (240 uur per periode van vier weken) uitgekeerd. 2.5. Bij brief van 9 september 2008 heeft Teico aan [eiser] het volgende bericht: “Binnen Teico Service B.V. is het beleid om gedurende de eerste zes maanden van arbeidsongeschiktheid medewerkers uit te betalen op basis van de gewerkte uren zoals die golden voor de arbeidsongeschiktheid. Na het verstrijken van deze 6 maanden de betaling wordt bijgesteld conform het CAO. Voor u betekent dit dat per periode 9 het loon wordt gebaseerd op 152 uur per periode. De uren gewerkt boven de 152 uur zijn als overuren uitbetaald in het verleden. Conform artikel 29 (zie bijlage) van de CAO gaan wij het dagloon uitbetalen. (…)” Voorafgaande aan deze brief heeft Teico nimmer aan [eiser] laten weten dat dit beleid zou bestaan, noch heeft zij dit beleid op een andere wijze kenbaar gemaakt. 3.1. [eiser] vordert, na vermeerdering van eis, bij wijze van voorlopige voorziening, Teico te veroordelen: 1. tot betaling van € 3.408,24 terzake van het volledig overeengekomen loon over de periode vanaf 10 augustus 2008 tot heden, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, alsmede met de wettelijke rente daarover, onder overlegging van loonstroken en zonder verrekening met door [eiser] ontvangen toeslagen; 2. tot doorbetaling van het volledige overeengekomen loon vanaf 10 augustus 2008 tot de dag waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zou eindigen, onder overlegging van loonstroken en zonder verrekening met door [eiser] ontvangen toeslagen; 3. om de opbouw aan vakantie-uren vanaf periode 4 (1 april 2008) 22,97 uren per periode te doen blijven bedragen in plaats van 14,55, met dien verstande dat over de perioden 4 tot en met 7 nog het aantal van 33,68 aanvullend is verschuldigd; 4. om het ingehouden bedrag van € 61,20 over periode 4 alsnog aan [eiser] te voldoen; 5. dit alles op verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag; 6. met veroordeling van Teico in de kosten van deze procedure. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat Teico de betaling van zijn loon vanaf de zevende maand van arbeidsongeschiktheid ten onrechte is gaan baseren op 152 uren in plaats van op 240 uren per vier weken. Hiertoe voert hij allereerst aan dat Teico 88 van de 240 werkuren van [eiser] per vier weken ten onrechte als overwerkuren heeft aangemerkt. Volgens [eiser] is, gezien de inhoud van de arbeidsovereenkomst sprake van bedongen arbeid. Voorts heeft hij aangevoerd dat de handelwijze van Teico in strijd is met de eisen van goed werkgeverschap en dat de redelijkheid en billijkheid aan onverkorte toepassing van de CAO in de weg staan. 3.2. Teico voert verweer. Hierop wordt, voor zover nodig, hierna teruggekomen. 4.1. Tussen partijen is in geschil of Teico doorbetaling van het loon tijdens de arbeidsongeschiktheid van [eiser] met ingang van periode 9 heeft kunnen beperken tot het loon gebaseerd op 152 uur in plaats van op 240 uur per vier weken. 4.2. Niet in geschil is dat [eiser] op basis van zijn arbeidsovereenkomst 240 uren per vier weken werkt. Evenmin is in geschil dat de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf in beginsel op deze arbeidsovereenkomst van toepassing is en dat deze CAO een minimumregeling is. 4.3. Voormelde CAO bepaalt in art. 29 dat de werkgever de arbeidsongeschikte werknemer met een dienstverband van meer dan twee jaar gedurende maximaal twee jaar 100% van het dagloon betaald. In Bijlage II van de CAO wordt het dagloon gedefinieerd als (Verdiensten/gewerkte dagen) x (gewerkte dagen+ziektedagen+onbetaald verlof/werkdagen in die periode). Hierbij is bepaald dat onder verdiensten wordt verstaan alle inkomsten over de drie hele loonperioden voorafgaande aan de eerste ziektedag, inclusief eventueel loon over vakantiedagen, doch exclusief vakantietoeslag, overwerkbetaling en eventueel ziekengeld. Art. 18 van de CAO bepaalt dat van overwerk sprake is na het 152e uur berekend over een periode van vier weken of na het 9e uur per dag. 4.4. Op grond van art. 18 van de CAO dienen 88 van de 240 werkuren per vier weken van [eiser] als overwerkuren te worden aangemerkt. Deze bepaling maakt daarbij geen onderscheid tussen incidenteel en structureel verricht overwerk. [eiser] heeft op basis van deze CAO ook een overwerktoeslag ontvangen van 25% over deze 88 uren per vier weken. 4.5. Onverkorte toepassing van de voormelde artikelen van de CAO brengt in onderhavig geval met zich mee dat [eiser] in het geval van arbeidsongeschiktheid per vier weken een loon ontvangt dat is gebaseerd op 100% van zijn uurloon maal 152 uur, terwijl hij bij arbeidsgeschiktheid als gevolg van de tussen partijen overeengekomen arbeidsomvang een loon ontvangt van 100% van zijn uurloon maal 152 uur plus 125% van zijn uurloon maal 88 uur. Wanneer [eiser] arbeidsongeschikt is, valt zijn loon op grond van deze bepalingen van de CAO derhalve terug naar 58% van het loon dat hij bij arbeidsgeschiktheid ontvangt. Dit betekent een terugval van 42%. Waneer de overwerktoeslag niet in de berekening wordt betrokken is de terugval nog immer 33%. In beide gevallen is dit een zeer aanzienlijke achteruitgang in salaris. 4.6. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter leidt in onderhavig geval onverkorte toepassing van de CAO, gedurende de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte, tot strijdigheid met art. 7:629 BW. Afwijking van dit artikel ten nadele van de werknemer is niet mogelijk, tenzij sprake is van de uitzondering geformuleerd in lid 9, hetgeen niet het geval is. Voor dit oordeel is het volgende van belang. Op grond van lid 1 van art. 7:629 BW heeft de werknemer gedurende het eerste ziektejaar recht op doorbetaling van 70% van zijn loon. Op grond van het bepaalde in lid 8 van dit artikel juncto lid 3 van art. 7:628 BW strekt dit recht van doorbetaling zich uit tot de overwerkvergoeding. De stelling van Teico dat art. 7:628 lid 3 BW slechts driekwart dwingend recht is en dat daarvan in de bedoelde CAO van is afgeweken kan haar niet baten. Voor zover artikel 7:628 lid 3 BW als gevolg van het bepaalde in lid 8 van artikel 7:629 BW binnen de context van laatstgenoemd artikel wordt toegepast, geldt voor deze bepaling ook dat deze van dwingend recht is in de zin van lid 9 van artikel 7:629 BW. De in de CAO vervatte regeling is ten aanzien van het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid, gelet op het voorgaande en de hierboven opgenomen berekening, nadeliger voor [eiser] dan het wettelijk minimum, hetgeen niet is toegestaan. Reeds om deze reden, dienen de onder 4.3 vermelde bepalingen van de CAO in onderhavig geval in ieder geval gedurende het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid van [eiser] buiten toepassing te blijven. 4.7. Nu de onder 4.3. vermelde bepalingen van de CAO op grond van het voorgaande in onderhavig geval buiten toepassing dienen te blijven en tussen partijen niet expliciet een andere regeling overeen is gekomen, ziet de kantonrechter zich gesteld voor de vraag op welke basis doorbetaling van het loon gedurende ziekte van [eiser] thans dient te geschieden. 4.8. De kantonrechter is gelet op de omstandigheden van het geval voorshands van oordeel dat Teico bij gebreke van een deugdelijke grond tot wijziging van de in de praktijk ingezette wijze van loondoorbetaling tijdens ziekte, aan [eiser] het loon dient door te betalen, gebaseerd op 100% van 240 uur per vier weken. Voor dit voorlopig oordeel is het volgende van belang. Allereerst is de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en de invulling die partijen daaraan in de praktijk hebben gegeven redengevend. In weerwil van het bepaalde in artikel 5:7 van de Arbeidstijdenwet is tussen partijen een arbeidsomvang overeengekomen van 60 uur per week. [eiser] heeft reeds sinds het begin van zijn dienstbetrekking bij Teico dit enorme aantal uren per week gewerkt tegen betaling van het daarbij behorende loon. Hij mocht er dan ook op vertrouwen dat die arbeidsomvang de basis zou vormen voor uitbetaling van zijn loon tijdens ziekte. Vervolgens heeft Teico aan [eiser] gedurende de eerste zes maanden van zijn arbeidsongeschiktheid 100% van het salaris gebaseerd op 240 uur per vier weken betaald. Hiermee week zij ten gunste van [eiser] af van het bepaalde in artikel 7:629 BW. Deze afwijking van de wet ten gunste van de werknemer is ook in lijn met de gedachte achter de CAO dat in geval van ziekte bij een dienstverband van meer dan twee jaren gedurende de eerste twee jaren van ziekte 100% van het loon wordt doorbetaald. Ten derde mag voorshands worden aangenomen dat Teico bewust de arbeidsomvang met [eiser] is overeengekomen. Deze heeft dan ook onbestreden betoogd dat sprake is van reguliere bedongen arbeid. In die situatie zou het in strijd zijn met de eisen van goed werkgeverschap als de bepalingen van de CAO met betrekking tot de doorbetaling van loon tijdens ziekte niet analoog zouden worden toegepast. De omstandigheid dat de CAO onderscheid maakt tussen reguliere arbeid en overwerk (alle uren boven de 152 uren per vier weken) doet hieraan niet af, nu de uitzonderlijke situatie dat een arbeidsomvang van structureel 60 uur per week is overeengekomen bij het vaststellen van deze bepalingen, mede in het licht van de Arbeidstijdenwet, geen uitgangspunt zal zijn geweest en het nadeel van die situatie niet voor rekening van de werknemer dient te komen. 4.9. De onder 2.5. genoemde brief van Teico aan [eiser] leidt niet tot een ander oordeel. Naast hetgeen hierboven is overwogen, is ter zitting gebleken dat het in de brief verwoorde beleid niet reeds bestond binnen Teico, maar dat dit beleid eerst is geformuleerd naar aanleiding van de langdurige arbeidsongeschiktheid van [eiser] en een van zijn collega’s. Dit beleid is niet op enige wijze aan de andere werknemers van Teico gecommuniceerd. Teico heeft in dit kader aangevoerd dat [eiser] en zijn collega de eerste werknemers zijn waarbij zich de combinatie voordoet van het structureel verrichten van overwerk en langdurige arbeidsongeschiktheid en dat zij zich in eerste instantie niet realiseerde dat de doorbetaling gedurende de eerste zes maanden van hun arbeidsongeschiktheid niet geschiedde conform de CAO. In dit kader dient allereerst te worden opgemerkt dat de CAO een minimumregeling is en dat afwijking ten gunste van de werknemer dus is toegestaan. Daaraan heeft Teico kennelijk inhoud gegeven en dat heeft, zoals hiervoor is overwogen, bij [eiser] ook het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat op basis van zijn totale bedongen arbeid de loondoorbetaling zou worden vastgesteld. De overige door Teico aangevoerde argumenten kunnen niet tot een ander oordeel leiden. 4.10. Op grond van het voorgaande is de onder 3.1. De kantonrechter: geeft de volgende onmiddellijke voorziening: veroordeelt Teico om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting en onder overlegging van de desbetreffende salarisstroken te betalen het onbetaald gelaten gedeelte van het loon, te weten het uurloon van € 12,92 bruto over 88 uur per periode van vier weken, vanaf 10 augustus 2009 tot heden, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20 %, alsmede met de wettelijke rente vanaf de data van respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen tot de dag der voldoening; veroordeelt Teico tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 506,80 waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde, te voldoen aan de griffier; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het anders of meer gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 december 2008.