ECLI:NL:RBUTR:2009:BG9544

RECHTBANK UTRECHT Sector kanton Locatie Utrecht Zaaknummer: 590036 UC EXPL 08-12114 IV eis. partij toev.: 4GX3673 vonnis d.d. 14 januari 2009 inzake [eiseres], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiseres], eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, gemachtigde: mr. H.E. Brokers-van Dijk, tegen: de besloten vennootschap Direct Dial Call Centre BV., gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen Direct Dial, gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigde: mr. I. Janssen. 1. Het verloop van de procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de navolgende stukken: - de dagvaarding met producties; - de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie met producties; - de conclusie van antwoord in reconventie. 1.2. Bij tussenvonnis van 19 oktober 2008 is een comparitie na antwoord gelast. Deze is gehouden op 8 december 2008. [eiseres] is verschenen, vertegenwoordigt door haar gemachtigde. Direct Dial is verschenen, vertegenwoordigt door haar directeur [directeur] en haar gemachtigde voornoemd. 1.3. Hierna is vonnis bepaald op heden. 2.1. [eiseres] is op 7 februari 2007 in dienst getreden bij Direct Dial op basis van een contract voor bepaalde tijd. 2.2. Het contract eindigt van rechtswege op 7 mei 2007, zonder dat enige vorm van opzegging vereist is. 2.3. De omvang van het dienstverband bedraagt ten minste 10.25 uur per week en ten hoogste 40 uur per week. 2.4. Het bruto salaris bedraagt € 8,10 per uur inclusief 8% vakantiegeld. 2.5. In artikel 5.2 van het contract is onder meer bepaald: “In geval van ziekte ontvangt de werknemer een uitkering op basis van de CAO-normen en dit overigens alleen en voor zo ver het loon niet meer bedraagt dan het maximumdagloon als bedoeld in artikel 9 lid 1 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering.” 2.6. Op de overeenkomst tussen partijen is de CAO voor Facilitaire Callcenters van toepassing. In artikel 6.2. van deze CAO is onder meer opgenomen: “Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege op het tijdstip genoemd in de arbeidsovereenkomst, bij het beëindigen voor de werkzaamheden waarvoor de werknemer is aangenomen. (…) De werknemer ontvangt uiterlijk vier weken voorafgaande aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een schriftelijke mededeling hierover. Het doel hiervan is louter het in herinnering brengen van de aanstaande beëindiging van de arbeidsovereenkomst.” 2.7. Op 23 maart 2007 is [eiseres] tengevolge van een val van een trap in het kantoorpand van Direct Dial arbeidsongeschikt geraakt. Tijdens deze val heeft [eiseres] licht diffuus hersenletsel alsmede een gebroken heup opgelopen 2.8. Er heeft geen verzuimcontrole plaats gevonden. 2.9. Direct Dial heeft het salaris van [eiseres] tijdens arbeidsongeschiktheid betaald tot en met januari 2008. 2.10. Op de loonstroken over november en december 2007 is vermeld: “uit dienst 06-07-2007”. Op de loonstrook over januari 2008 is dit niet vermeld. 2.11. Bij fax van 25 maart 2008 maakt [eiseres] aanspraak op doorbetaling van haar salaris. 2.12. Bij kort geding vonnis van 4 juni 2008 heeft de kantonrechter te Utrecht geoordeeld dat het aannemelijk is te achten dat de bodemrechter onder toepassing van artikel 7:668a BW zal oordelen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Om deze reden heeft [eiseres] in beginsel recht op loon tijdens ziekte. De loonvordering wordt afgewezen, omdat informatie ontbrak over de mate van arbeidsongeschiktheid vanaf 1 februari 2008. 2.13. Op 17 juli 2008 heeft Direct Dial een voorwaardelijk verzoek ingediend strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BV. Dit verzoek is afgewezen. 3. De vordering in conventie 3.1. [eiseres] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad I. te verklaren voor recht dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat tussen partijen; II. Direct Dial te veroordelen te betalen aan [eiseres]: - het loon over het tijdvak van 1 februari 2008 tot en met juli 2008; - het loon verschuldigd voor iedere maand vanaf 1 augustus 2008 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd; - de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de gevorderde loonbedragen; - vermeerderd met de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen voor wat betreft de bedragen die opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarden vanaf 1 februari 2008 en voor wat betreft de bedragen die nadien opeisbaar worden vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van die bedragen tot aan de dag der voldoening - de proceskosten. 3.2. Aan deze vorderingen legt [eiseres] het volgende ten grondslag. Nu de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op respectievelijk 7 mei 2007, 7 augustus 2007 en 7 november 2007 stilzwijgend is verlengd, is er op de voet van artikel 7:668a BW vanaf 7 november 2007 sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [eiseres] is nog arbeidsongeschikt en maakt derhalve aanspraak op loondoorbetaling tijdens ziekte. 3.3. Direct Dial voert - samengevat - het volgende verweer. Op de eerste plaats stelt Direct Dial dat [eiseres] niet ontvankelijk is, omdat het deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW ontbreekt. Op de tweede plaats stelt Direct Dial dat er bij stilzwijgende voortzetting sprake moet zijn van wilsovereenstemming. Hiervan kan slechts sprake zijn indien alle elementen van de arbeidsovereenkomst, te weten loon, arbeid en gezag aanwezig zijn. In casu ontbreken de elementen arbeid en gezag. Omdat [eiseres] niet aan de bel trok, is zij er debet aan dat Direct Dial haar gezag niet uitoefende. Het enkele feit dat [eiseres] loon ontving is onvoldoende om aan te nemen dat er wilsovereenstemming bestond. Voor zo ver [eiseres] aanspraak kan maken op loon heeft te gelden dat zij gedurende de eerste 52 weken arbeidsongeschiktheid aanspraak kon maken op haar eigen loon, na die periode op 70% hiervan. [eiseres] gaat er ten onrechte vanuit dat zij wekelijks 40 uur zou blijven werken. [eiseres] heeft slechts 5,5 week gewerkt in de referteperiode, om welke reden de loonvordering gematigd dient te worden. in reconventie 3.4. Direct Dial vordert in reconventie [eiseres] te veroordelen tot betaling aan Direct Dial van een bedrag ad € 15.750,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid en met veroordeling van [eiseres] in de kosten van conventie en reconventie. 3.5. Aan deze vordering legt Direct Dial het volgende ten grondslag. De arbeidsovereenkomst van [eiseres] betrof een oproepcontact. Hiervoor geldt dat Direct Dial alleen gehouden is het loon tijdens arbeidsongeschiktheid te betalen gedurende de periode van de ten tijde van de ziekmelding afgesproken oproep. Direct Dial hoefde vanaf het einde van de afroep al geen loon meer te betalen aan [eiseres]. Nu zij dat abusievelijk wel heeft gedaan, vordert Direct Dial het betaalde loon over de periode vanaf 1 april 2007 tot februai 2008 terug. 3.6. [eiseres] voert het volgende verweer tegen deze vordering. Tussen partijen is in confesso dat er een oproepovereenkomst is gesloten tussen [eiseres] en Direct Dial. Direct Dial heeft over de periode 1 april tot 7 mei 2007 niet betwist dat [eiseres] arbeidsongeschikt was. Op voet van artikel 7:629 lid 1 BW is Direct Dial gehouden om aan [eiseres] haar salaris door te betalen. Op grond van de geldende CAO heeft [eiseres] recht op 80% van haar loon. Omdat [eiseres] voor haar val 40 uur per week werkte, heeft Direct Dial terecht 80% van het laatst verdiende salaris uitbetaald. Ten aanzien van de vordering vanaf 7 mei 2007 tot en met januari 2008 concludeert [eiseres] eveneens tot afwijzing. Direct Dial heeft nimmer betwist dat [eiseres] arbeidsongeschikt was. Bovendien heeft Direct Dial nimmer de Arbodienst ingeschakeld. Op voet van artikel 7:629 lid 1 BW heeft Direct Dial terecht 80% en vanaf oktober 2007 75% van het laatst verdiende salaris van [eiseres] uitbetaald. in conventie 4.1. De kern van het debat tussen partijen heeft betrekking op de vraag of er vanaf 7 november 2007 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Alvorens deze vraag te beantwoorden, dient eerst de stelling van Direct Dial te worden besproken dat [eiseres] niet ontvankelijk is, omdat zij geen deskundigenverklaring heeft overgelegd als bedoeld in artikel 7:629a BW. 4.2. In artikel 7:629a BW is een voorschrift gegeven voor het procederen over de doorbetaling van loon tijdens arbeidsongeschiktheid. Deze voorschriften gelden zowel wanneer de werkgever doorbetaling van loon weigert omdat de werknemer niet ziek zou zijn, als ook wanneer de loonbetaling wordt gestaakt omdat de werknemer zich niet aan zijn reïntegratieverplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW zou houden. 4.3. In casu heeft [eiseres] de onderhavige vordering ingediend, niet omdat de Arbodienst van mening is dat zij niet arbeidsongeschikt zou zijn, evenmin is er sprake van het niet nakomen van reïntegratieverplichtingen. [eiseres] is nimmer gecontroleerd door de Arbodienst, evenmin is er sprake geweest van reïntegratie. [eiseres] zag zich genoodzaakt om deze procedure te starten omdat Direct Dial zonder enige vorm van overleg de betaling van het loon staakte. Op dat moment was er geen geschil over de vraag of [eiseres] al dan niet arbeidsongeschikt was. Nu artikel 7:629a BW niet is geschreven voorde onderhavige situatie, kan het ontbreken van de deskundigenverklaring niet worden tegengeworpen. Oproep- of arbeidsovereenkomst? 4.4. Beantwoord dient thans te worden de vraag of ertussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hoewel [eiseres] haar loonvordering baseert op het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, stelt zij conclusie van dupliek in reconventie (ineens) dat tussen partijen in confesso is dat het contract een oproepovereenkomst zou zijn. 4.5. Kenmerkend voor een oproepovereenkomst is dat partijen met elkaar afspreken dat de werkgever de oproepkracht kan of moet oproepen als er werk voorhanden is. Van belang hierbij is dat de oproepkracht de vrijheid heeft om geen gevolg te geven aan een oproep. In casu hebben partijen afgesproken dat [eiseres] ten minste 10.25 uur per week en maximaal 40 uur per week werkzaamheden zal verrichten. Nu uit het contract niet blijkt dat [eiseres] de vrijheid had om niet te komen werken, is er naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een oproep- maar van een arbeidsovereenkomst. Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd? 4.6. De arbeidsovereenkomst die aanvankelijk voor drie maanden is aangegaan, expireerde in beginsel op 7 mei 2008 van rechtswege. Vast staat dat Direct Dial na de expiratiedatum onverminderd het loon van [eiseres] heeft doorbetaald tot en met januari 2008. Op grond van artikel 7:668a BW wordt een reeks van drie contracten van rechtswege geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hiervoor is niet - zoals Direct Dial stelt - vereist dat er sprake moet zijn van wilsovereenstemming. 4.7. De stelling van Direct Dial dat er bovendien geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde omdat een gezagsverhouding wordt verworpen. Een werkgever staat in een formele gezagsverhouding tot zijn werknemer, ook tijdens arbeidsongeschiktheid. Deze gezagsverhouding uit zich tijdens arbeidsongeschiktheid van de werknemer onder andere in de bevoegdheid van de werkgever om een arbeidsongeschikte werknemer te (laten) controleren en in bijzondere omstandigheden, de loonbetaling stop te zetten. Dat Direct Dial geen gebruik heeft gemaakt verzuimcontrole uit te oefenen, heeft niet tot gevolg dat haar gezag daarmee is vervallen. 4.8. Ook het enkele feit dat [eiseres] geen werkzaamheden meer heeft verricht, speelt bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:668a lid 1 sub b BW geen rol. [eiseres] heeft zich immers op 23 maart 2007 ziek gemeld en is sindsdien (nog) niet hersteld verklaard. 4.9. Voorst stelt Direct Dial dat [eiseres] uit de loonstrook van november 2007 kon opmaken dat haar contract per 7 november 2007 van rechtswege expireerde nu hierop is vermeld: ‘uit dienst 7 november 2007”. 4.10. Dit verweer kan Direct Dial evenmin baten. Immers, zelfs indien [eiseres] de mededeling op de loonstrook opgemerkt zou hebben, hetgeen zij betwist, veranderde er voor haar niets, nu Direct Dial onverminderd het loon doorbetaalde. 4.11. Tegen de geschetste achtergrond is de kantonrechter van oordeel dat er op grond van het bepaalde in artikel 7:668a BW vanaf 7 november 2007 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Recht op loon? 4.12. De vraag die thans beantwoord dient te worden luidt of [eiseres] vanaf 1 februari 2008 aanspraak heeft op doorbetaling van loon tijdens arbeidsongeschiktheid. Desgevraagd verklaarde [eiseres] ter gelegenheid van de comparitie na antwoord dat zij zich nog volledig arbeidsongeschikt acht en dat dit onlangs is bevestigd door de keuringsarts van het UWV. 4.13. Wat hier verder ook van zij, het feit dat Direct Dial haar Arbodienst nimmer opdracht heeft gegeven de (mate van) arbeidsongeschiktheid van [eiseres] vast te stellen, komt voor haar rekening en risico. Dit betekent dat Direct Dial gehouden is het loon van [eiseres] door te betalen, ongeacht de vraag of zij al dan niet arbeidsongeschikt is.Nu [eiseres] aanspraak maakt op doorbetaling van het loon tijdens arbeidsongeschiktheid, wordt dit toegewezen. Aantal uren? 4.14.[eiseres] vordert betaling van loon gebaseerd op een werkweek van 40 uur, omdat zij in de periode van 7 februari tot 23 maart 2007 40 uur per week heeft gewerkt. 4.15. Ter gelegenheid van de comparitie na antwoord verklaarde Direct Dial dat op basis van deze korte referteperiode niet aangenomen worden dat [eiseres] voortdurend 40 uur per week was blijven werken. Bovendien nam het werk al in de zomer van 2007 af. 4.16. Aannemelijk is dat [eiseres] - zonder ongeval - in ieder geval tot de zomer 2007 ( en derhalve in de referteperiode als bedoeld in artikel 7:610b BW), 40 uur per week had kunnen werken. Nu Direct Dial haar stelling dat het werk in de zomer 2007 afnam niet heeft onderbouwd, is er geen aanleiding om af te wijken van het rechtsvermoeden en een andere - willekeurige - arbeidsomvang vast te stellen. Immers, voor het vaststellen van een geringer aantal uren bestaat geen enkele- deugdelijk onderbouwde - aanwijzing. 4.17. Uit het voorgaande volgt dat de loonvordering van [eiseres] toegewezen wordt op basis van een 40-urige werkweek. Hierop strekt in mindering de eventueel door [eiseres] verkregen inkomsten, bijvoorbeeld een sociale zekerheidsuitkering. Hierover dient [eiseres] op eerste verzoek van Direct Dial openheid van zaken te geven. 4.18. De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW wordt toegewezen, met dien verstande dat de kantonrechter termen aanwezig acht deze te matigen tot 25%. 4.19. De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf de data van respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen tot de dag der voldoening. 4.20. Gelet op de uitkomst van de conventie, wordt Direct Dial veroordeeld in de kosten van de procedure. in reconventie 4.21. Gelet op hetgeen is conventie is geoordeeld en beslist, behoeven de vorderingen en weren in reconventie geen verdere bespreking meer. 4.22. De vorderingen in reconventie worden afgewezen. 4.23. De kantonrechter acht termen aanwezig om de kosten in reconventie te compenseren. in conventie 5.1. veroordeelt Direct Dial te betalen aan [eiseres] het loon wegens arbeidsongeschiktheid, gebaseerd op een arbeidsomvang van 40 uur per week, minus de eventueel door haar ontvangen inkomsten; 5.2. veroordeelt Direct Dial tot betaling van de wettelijke verhoging ad 25%; 5.3. veroordeelt Direct Dial tot betaling van de wettelijke rente vanaf de data van respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen tot de dag der voldoening; 5.2. veroordeelt Direct Dial tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.120,44 , waarin begrepen € 1.000,00 aan salaris gemachtigde, te voldoen aan de griffier van de Rechtbank Utrecht; 5.3. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af; in reconventie 5.5. wijst de vorderingen af; 5.6. bepaalt dat elke partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Vanwersch, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2009.