ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ3990

RECHTBANK UTRECHT Sector kanton Locatie Utrecht zaaknummer: 625751 UE VERZ 09-539 SL beschikking d.d. 22 juni 2009 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoeker], gevestigd te [plaats], verder ook te noemen [verzoeker] of [verzoeker], verzoekende partij, gemachtigde: mr. P. van den Berg, tegen: [verweerder], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [verweerder], verwerende partij, gemachtigde: mr. M.J. van Basten Batenburg. [verzoeker] heeft op 9 april 2009 een verzoekschrift ingediend. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Het verzoek is ter zitting van 9 juni 2009 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden. Hierna is uitspraak bepaald. [verweerder], geboren op [1960], is op 8 mei 1995 in dienst van (de rechtsvoorganger van) [verzoeker] getreden. Het dienstverband is aangegaan voor onbepaalde tijd. Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 2.299,15 per maand, verhoogd met hierna te behandelen emolumenten. [verweerder] is doseerspecialist en werkt 32 uur per week. [verzoeker] heeft ten aanzien van de reorganisatie een Sociaal Plan opgesteld, ter zake waarvan zij geen overleg heeft gevoerd met de Ondernemingsraad of een in de WOR bedoeld orgaan. De vakbonden hebben niet ingestemd met het Sociaal Plan. 2. Grondslag verzoek en verweer [verzoeker] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering van omstandigheden. Zij voert daartoe aan dat er sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie, als gevolg waarvan de arbeidsplaats van [verweerder] is komen te vervallen. [verzoeker] stelt in dit verband dat zij bij de keuze om de arbeidsplaats van [verweerder] te laten vervallen, het afspiegelingsbeginsel waar nodig heeft toegepast, maar dat er ook niet inwisselbare functies zijn. Verweer [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd op de inhoud waarvan hierna - voor zover van belang - zal worden ingegaan. [verweerder] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning van een vergoeding. 3.1. De bedrijfseconomische grondslag [verzoeker] heeft wel/niet voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie, door onder meer jaarcijfers over te leggen over de afgelopen 3 jaar, waaruit blijkt van een teruglopende omzet ten gevolge van een ernstige terugval van orders, uit welke omstandigheden de conclusie gerechtvaardigd is dat aanleiding bestaat tot kostenreductie. De prognose laat zien dat de onderneming afstevent op een groot verlies (ruim € 600.000,-) Op het verweer van [verweerder] dat de eerste twee maanden van het jaar het rustigst zijn en dus een vertekend beeld geven, verwijst de kantonrechter naar het rapport van feitelijke bevindingen van PriceWaterhouseCoopers accountants (d.d. 8 juni 2009). Ter zake van de uitkomsten van de door deze accountant verrichte werkzaamheden is vastgesteld dat de in de update prognose 2009 opgenomen gegevens tot en met mei 2009 aansluiten op de financiële administratie van [verzoeker] en dat deze gegevens op basis van de grondslagen voor waardering en resultaatbestemming zoals vermeld in de concept jaarrekening van 2008 zijn bepaald, terwijl de prognoses bovendien rekenkundig juist zijn opgesteld. Tenslotte heeft de accountant gemeld dat uit onderzoek is gebleken dat de update prognose 2009 op een juiste wijze is opgesteld en toegelicht op basis van de veronderstellingen prognose 2009 van [verzoeker], inclusief de toelichting van de resultaten tot en met mei 2009. Daar komt bij dat de veronderstellingen van de update prognose 2009 op basis van de resultaten mei 2009 niet gewijzigd zijn ten opzichte van de prognose die is opgesteld in maart 2009. Hieruit wordt naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat de teruggang zich (nog) voortzet. Ten aanzien van het verweer dat vlak voor de economische teruggang substantiële bedragen aan het vermogen van [verzoeker] zijn onttrokken merkt de kantonrechter op de dat door [verzoeker] voldoende aannemelijk is gemaakt dat het dividend dat betaald is, over het resultaat 2007 is betaald, toen er nog een goed jaar is gedraaid en de medewerkers ook van de toenmalige bonus hebben geprofiteerd en dat een gebruikelijke verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen is aangehouden. De kantonrechter constateert met [verweerder] dat de werkgever heeft nagelaten om in zijn onderneming, waarin meer dan 10 personen maar minder dan 50 personen werkzaam zijn en waarvoor geen ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging is ingesteld, de personeelsvergadering in de gelegenheid te stellen ingevolge het bepaalde in artikel 35b lid 5 WOR advies uit te brengen over elk voorgenomen besluit dat kan leiden tot verlies van de arbeidsplaats of tot een belangrijke verandering van de arbeid, de arbeidsvoorwaarden of de arbeidsomstandigheden van ten minste een vierde van de in de onderneming werkzame personen. In de onderneming werken 18 personen en ten aanzien van tussen 8 tot 10 personen zijn ingrijpende maatregelen voorgesteld die kunnen leiden tot verlies van de arbeidsplaats of een belangrijke verandering van de arbeid. Er is geen cao. 3.2. Het afspiegelingsbeginsel De kantonrechter overweegt dat [verzoeker] het, ook voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst toepasselijke, afspiegelingsbeginsel wel correct heeft toegepast en overweegt daartoe het volgende. Onvoldoende is door verweerder aannemelijk gemaakt dat de functie van servicecoördinator (wat [verweerder] naar de kantonrechter begrijpt vroeger geweest is, maar welke functie hij niet langer meer vanwege arbeidsongeschiktheid heeft kunnen vervullen en welke functie volgens [verzoeker] is komen te vervallen) en technisch voorbereider/project-engineer inwisselbaar is met die van doseerspecialist. Voldoende is aannemelijk gemaakt dat [A] niet alleen de volle 40 uur per week werkt maar dat die arbeidsduurbesteding ook nodig is voor de baan van voorbereider en dat [A] meer allround ervaring heeft. Derhalve behoefde [verzoeker] de functie van [A] ook niet met die van [verweerder] te vergelijken op inwisselbaarheid. Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de verzochte ontbinding dient te worden toegewezen. 3.3. De vergoeding [verzoeker] heeft ter zake de reorganisatie een Sociaal Plan opgesteld waarmee de Ondernemingsraad (althans de personeelsvergadering ex art. 35 b WOR) niet heeft ingestemd (en ook niet over heeft geadviseerd), en waarmee de vakbonden niet hebben ingestemd. Gelet op voornoemde wijze van totstandkoming van het Sociaal Plan acht de kantonrechter zich niet hieraan gebonden en zal de vergoeding worden vastgesteld op basis van de Landelijke Aanbevelingen (ook wel kantonrechtersformule genoemd). Bij het bepalen van een vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt deze kantonrechtersformule toegepast. Die formule bevat de factoren A x B x C. Factor A staat voor het aantal dienstjaren (die zwaarder meetellen voor oudere werknemers), factor B voor het bruto maandsalaris en factor C is een correctiefactor die met name bepaald wordt door verwijtbaarheid en toerekening van dit einde van de arbeidsovereenkomst. Ten aanzien van de factor A komt de kantonrechter tot een aantal van 16 gewogen dienstjaren. Ten aanzien van de factor B neemt de kantonrechter het vaste salaris vermeerderd met de vakantiebijslag tot uitgangspunt. Daarbij opgeteld wordt niet de eenmaal in een periode van 3 jaar genoten bonus, nu zo’n gemiddelde van de door [verweerder] genoten bonus over de afgelopen jaren niet als representatief kan worden aangemerkt. Ook het werkgeversdeel van de pensioenpremie wordt niet meegewogen, want dit is geen loon in de zin van de B-factor.. Inclusief vakantiebijslag bedraagt het voor de B-factor in acht te nemen loon derhalve € 2.483,- per maand. De kantonrechter wijst in dit verband het beroep van de werkgever op de exceptio pecuniae absentiae (habe nichts) af. De solvabiliteit van de onderneming is voldoende en doordat reeds een aantal werknemers via de UWV Werkbedrijf-procedure is ontslagen staat de onderneming er alweer beter voor. Besloten is immers om de afdeling projecten te stoppen en met componenten en parts & services wel door te gaan. Uit de cijfers blijkt dat componenten er nog minder goed voor staat, maar dat parts & services winst kan opleveren. De fictieve opzegtermijn leidt tot een verschuiving van het recht op WW in de tijd, maar niet tot een verlies van recht op WW. Er is daarom in beginsel geen reden om met de fictieve opzegtermijn rekening te houden, maar in casu ligt dat anders, doordat de werkgever zich verbonden heeft om een langere opzegtermijn te aanvaarden. Dat werkt door in de hoogte van de vergoeding. De kantonrechter kent geen afzonderlijke vergoeding toe voor de schade veroorzaakt door de zogenoemde pensioenschade, alleen al omdat een vergoeding ex art. 7:685 BW niet schade vergoedt. De conclusie luidt dat ten aanzien van de factor C de kantonrechter van oordeel is dat de verzochte ontbinding in overwegende mate te wijten is aan c.q. in de risicosfeer ligt van [verzoeker], hetgeen, rekening houdende met alle hiervoor weergegeven omstandigheden van het geval, waaronder de totstandkoming van een niet door het eigen medezeggenschapsorgaan beadviseerd of met vakbond(en) overeengekomen sociaal plan en een langere opzegtermijn, resulteert in een factor van C = 1. Dit alles correspondeert met een vergoeding van (afgerond) € 39.750,- 3.4. De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd. De kantonrechter: stelt [verzoeker] in de gelegenheid uiterlijk 30 juni 2009 het verzoek in te trekken; en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2009; kent aan [verweerder] ten laste van [verzoeker] een vergoeding toe van € 39.750,- bruto en veroordeelt [verzoeker] tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder] ; compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen; Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2009.