ECLI:NL:RBUTR:2009:BK5212

RECHTBANK UTRECHT Sector kanton Locatie Utrecht zaaknummer: 643894 UE VERZ 09-1604 PK toev. nr. [verweerder]: 4HP6136 beschikking d.d. 3 december 2009 inzake de besloten vennootschap Schoonmaakbedrijf Meerwijk B.V., gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen Meerwijk, verzoekende partij, gemachtigde: mr. J.J. Degenaar, tegen: [verweerder], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [verweerder], verwerende partij, gemachtigde: mr. drs. S. Vondenbusch. Meerwijk heeft op 22 juli 2009 een verzoekschrift ingediend. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Het verzoek is ter zitting van 31 augustus 2009 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden. Ter zitting hebben partijen verzocht de zaak aan te houden teneinde hen in de gelegenheid te stellen te onderzoeken of re-integratie van [verweerder] in het tweede spoor mogelijk is. Bij brieven van 29 september respectievelijk 2 oktober 2009 hebben partijen de kantonrechter meegedeeld dat zij niet tot overeenstemming hebben kunnen geraken en hebben zij hun standpunten nader onderbouwd, onder overlegging van stukken. Hierna is uitspraak bepaald. 2.1. [verweerder], geboren op [1973], is op 26 januari 1999 in dienst van Meerwijk getreden in de functie van schoonmaker. Het dienstverband is aangegaan voor onbepaalde tijd. Het laatstgenoten brutoloon bedraagt (omgerekend van vier weeks periode naar maand) € 1.729,- per maand op basis van een 38-urige werkweek, exclusief 8% vakantiegeld. 2.2. [verweerder] heeft zich op 11 augustus 2008 ziek gemeld. 2.3. Bij brief van 29 december 2008 bericht Meerwijk [verweerder] onder meer als volgt: “Naar aanleiding van het volgende doe ik u deze berisping toekomen. Sinds 26 januari 1999 bent u bij ons in dienst. Uw dienstverband is één grote lijdensweg van verzuim. Toen u onlangs weer lang ziek bent geweest, hebben wij in een gesprek aangegeven dat het beter zou zijn als u lichter, aangepast werk zou gaan doen. Wij hebben u toen van uw eigen taak weggehaald en u lichter werk aangeboden bij één van onze klanten. Tot onze niet geringe verbazing presteerde u het, ondanks dat u licht en gemakkelijk werk heeft, er voor te zorgen dat de klant zo ontevreden is over uw functioneren dat hij u niet meer op het pand wil laten werken. Dit viel overigens weer samen met de zoveelste ziekmelding van uw kant. Toe ik u vorige week belde om te informeren hoe het ging met u en wanneer u weer kon beginnen, zou u 29 december uw werk weer hervatten. Echter, u belde 29 december weer af met de zoveelste ziekmelding. Het is voor ons als bedrijf, gezien uw slechte functioneren en zeer frequente verzuim (waar we van onze kant van alles aan hebben gedaan, tot en met het beschikbaar stellen van aangepast schoeisel toe), niet meer verantwoord om de samenwerking voort te zetten zonder de continuïteit van onze bedrijfsvoering en de werkgelegenheid van uw collega’s in gevaar te brengen. Wij nodigen u uit om zo spoedig mogelijk de situatie met ons te bespreken.” 2.4. De arbo-verpleegkundige van ArboDuo B.V. heeft bij brief van 8 januari 2009 aan Meerwijk laten weten dat [verweerder] ingaande 12 januari 2009 geschikt is voor lichte arbeidstherapeutische werkzaamheden waarbij tillen, trekken en duwen worden vermeden en lopen en zitten en staan kan worden afgewisseld 2.5. Meerwijk heeft [verweerder] op 12 januari 2009 ander werk aangeboden bestaande uit het bewassen van aanhangwagens en het schoonmaken van gereedschap en apparatuur. [verweerder] heeft kort na aanvang van dat werk aangegeven dat hij de werkzaamheden niet kon volhouden en is naar huis gegaan. 2.6. Bij brief van 24 februari 2009 bericht de arbo-arts aan Meerwijk dat [verweerder] ongeschikt is voor zijn eigen werk, dat de arbeidsdeskundige heeft gekeken naar passend werk en dat het advies is om in een opbouwschema in het passende werk te gaan hervatten. 2.7. Op 5 maart 2009 is de arbeidsdeskundige rapportage van [verweerder] aan Meerwijk gezonden. Die rapportage luidt onder meer als volgt: “Werkgever begrijpt dat werknemer niet geschikt is voor het eigen werk. Hij biedt werknemer structureel passend werk aan: het gaat om het halfjaarlijks onderhoud van trappenhuizen, fulltime en het hele jaar door. (…) Ander passend structureel werk is er volgens werkgever niet bij het eigen bedrijf. (…) Wat werkgever betreft is er geen sprake van een relationeel conflict met werkgever (de kantonrechter leest hier: werknemer). Hij heeft uit zakelijk oogpunt op advies van de advocaat ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd. (…) De belasting van het werk overschrijdt de belastbaarheid van werknemer op een aantal aspecten. Echter vooral de gehele combinatiebelasting duwen/trekken/buigen/torderen/gebogen actief zijn/getordeerd actief zijn, levert een forse overschrijding op van de belastbaarheid van werknemer. Het eigen werk is niet passend voor werknemer. (…) 8.1 Analyse van de belasting in de door werkgever aan werknemer aangeboden functie in relatie tot de beperkte belastbaarheid van werknemer. (…) De functie wordt als passend beschouwend.” 2.8. Op 26 januari 2009 heeft Meerwijk een ontbindingsverzoek ingediend op de grond dat de kwaliteit van het werk van [verweerder] ernstig te wensen overlaat en dat niet op hem gerekend kan worden in verband met zijn veelvuldige afwezigheid wegens ziekte. Bij beschikking van 31 maart 2009 is het verzoek afgewezen vanwege de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte. 3. Grondslag verzoek en verweer 3.1. Meerwijk verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering van omstandigheden. Zij voert daartoe aan 1) dat re-integratie van [verweerder] niet mogelijk is gebleken, en 2) dat [verweerder] van de 38 uur van zijn dienstverband 16 uur werkzaam was op een object van de opdrachtgever Mitros, welke opdracht Meerwijk heeft verloren. In de brief van haar gemachtigde van 29 september 2009 voert zij nader aan dat ook re-integratie in het tweede spoor is mislukt. Zij verwijst daartoe naar een verslag van haar arbodienst van een gesprek met de potentiële nieuwe werkgever van 17 september 2009. Naar de kantonrechter begrijpt leidt Meerwijk daaruit af dat de re-integratie in het tweede spoor door de opstelling van [verweerder] is mislukt, nu hij zich in dat gesprek zodanig heeft opgesteld met betrekking tot de reistijd en de aard van de werkzaamheden dat de beoogde nieuwe werkgever het aanbod heeft ingetrokken en zelfs niet bereid een proefperiode aan te gaan. 3.2. [verweerder] verzet zich tegen toewijzing van het verzoek. Hij stelt niet eerder van het verslag van het gesprek te hebben kennis genomen dat na toezending door de gemachtigde van Meerwijk. Zijn versie van het gesprek staat diametraal tegenover dat van Meerwijk. [verweerder] stelt dat zijn gesprekspartners hem allerlei standpunten in de mond hebben gelegd. Hij heeft dit met een aantal specifieke voorbeelden onderbouwd. Met betrekking tot het verlies van de opdracht van Mitros stelt hij dat daar weer andere opdrachten van Mitros voor in de plaats zijn gekomen. 4.1. De kantonrechter stelt vast dat [verweerder] thans ruim een jaar arbeidsongeschikt is. De re-integratieverplichting van Meerwijk duurt thans derhalve nog voort. Vast staat dat re-integratie binnen de onderneming van Meerwijk niet mogelijk is. Indien het standpunt van Meerwijk juist is, dat re-integratie in het tweede spoor door de opstelling van [verweerder] is mislukt, komt naar het oordeel van de kantonrechter aan [verweerder] niet langer een beroep op de reflexwerking van het opzegverbod toe. Het (niet ondertekende) verslag van de arbodienst van Meerwijk van 17 september 2009 biedt onvoldoende grondslag om zonder meer van de juistheid daarvan uit te gaan. Hetgeen [verweerder] daartegen heeft aangevoerd komt niet (geheel) onaannemelijk voor. Naar de kantonrechter aanneemt was Meerwijk ermee bekend (in ieder geval vanaf 2 oktober 2009) dat [verweerder] het met de weergave van dat gesprek niet eens was, althans het had op de weg van Meerwijk gelegen zich ervan te vergewissen of [verweerder] het daarmee eens was. Het lag gezien de opstelling van [verweerder] in de twee ontbindingsprocedures immers voor de hand dat hij het daar niet mee eens zou zijn. Bij deze stand van zaken had het op de weg van Meerwijk gelegen een deskundigenbericht als bedoeld in art. 7:658b BW over te leggen nu zij stelt dat [verweerder] niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Daaruit zou tevens hebben kunnen blijken of van Meerwijk verwacht had mogen worden dat zij verdere pogingen in het tweede spoor had ondernomen. Ook omtrent dit laatste heeft Meerwijk niets gesteld. Op grond van deze feiten en omstandigheden is het verzoek op de eerste grondslag niet toewijsbaar. 4.2. Met betrekking tot de tweede grondslag, het verlies van de opdracht van Mitros, komt de kantonrechter tot dezelfde slotsom. Voor zover het betreffende object al als zelfstandig bedrijfsonderdeel dient te worden aangemerkt doet zich niet de situatie voor dat [verweerder] daar uitsluitend of in hoofdzaak (art. 7:670b lid 2 BW) werkzaam is. 4.3. De slotsom is dat het verzoek zal worden afgewezen. 4.4. De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren. De kantonrechter: wijst het verzoek af; compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 december 2009.