ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ9789

RECHTBANK UTRECHT Sector Civiel Kantonrechter Locatie Utrecht zaaknummer: 733303 UC EXPL 11-1198 MT/4253 vonnis d.d. 22 juni 2011 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Direct Pay Services B.V., gevestigd te Barendrecht, verder ook te noemen Direct Pay, eisende partij, gemachtigde: Webcasso B.V., tegen: [gedaagde], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [gedaagde], gedaagde partij, procederende in persoon. 1. Het verloop van de procedure De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 30 maart 2011. Direct Pay heeft voorafgaand aan de comparitie nog stukken in het geding gebracht. De comparitie is gehouden op 20 mei 2011. Daarvan is aantekening gehouden. Hierna is uitspraak bepaald. 2.1. Direct Pay vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 71,67 aan openstaande facturen over de periode juni tot en met augustus 2010, € 1,01 aan rente tot 10 januari 2011, € 37,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 109,68 vanaf 10 januari 2011 en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure. Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar tekort geschoten is in haar betalingsverplichtingen voortvloeiende uit de tussen [gedaagde] en Beyond Beauty B.V. (verder: Beyond Beauty) gesloten overeenkomst. Bij akte van cessie van 28 juni 2010, welke aan [gedaagde] is betekend, heeft Beyond Beauty haar vordering gecedeerd aan Direct Pay. 2.2. [gedaagde] voert verweer. Op dit verweer wordt voor zover voor de beoordeling van dit geschil noodzakelijk hierna teruggekomen. 2.3. De kantonrechter overweegt als volgt. 2.4. Direct Pay stelt dat [gedaagde] met Beyond Beauty telefonisch op 18 mei 2010 een overeenkomst is aangegaan tot levering van vitaminepillen. Deze overeenkomst houdt volgens Direct Pay in dat door Beyond Beauty aan [gedaagde] een proefzending (éénmalige kosten € 6,90) zou worden toegezonden, en vervolgens ieder kwartaal een vervolgzending (kosten € 23,90 per maand). Zij stelt dat aan [gedaagde] zijn geleverd: één proefzending, en twee vervolgzendingen, respectievelijk verzonden op 25 juni 2010 en 26 augustus 2010. De eerste vervolgzending was volgens [gedaagde] niet aangekomen en deze is uit coulance door Beyond Beauty nogmaals verzonden, aldus Beyond Beauty. [gedaagde] erkent dat zij op 18 mei 2010 een overeenkomst met Beyond Beauty is aangegaan. Zij heeft op 31 mei 2010 € 6,90 betaald voor het proefpakket, maar heeft geen enkele zending van Beyond Beauty ontvangen. De automatische afschrijvingen voor de vervolgzendingen zijn daarom door haar telkens gestorneerd. 2.5. Bij e-mailbericht van 14 september 2010 heeft [gedaagde] aan Beyond Beauty laten weten geen enkele zending te hebben ontvangen, ondanks regelmatig telefonisch contact hierover, en daarom de betalingen te hebben gestorneerd. Zij heeft dit e-mailbericht afgesloten met de zin: “(…) Ik wil nu voor eens en altijd dat dit allemaal vernietigd wordt en wens niets meer met Uw bedrijf te maken te hebben.” 2.6. [gedaagde] is consument. Van belang is dat de overeenkomst tot stand is gekomen via telefonische verkoop en is te kwalificeren als een overeenkomst op afstand. Hierdoor is het regime van de artikelen 7:46a tot en met 7:46j BW van toepassing. Voor een dergelijke overeenkomst geldt dat de verkoper 30 dagen na de bestelling door de klant het product aan de klant dient te leveren. Doet hij dit niet, dan treedt verzuim aan de zijde van de verkoper op (artikel 7:46f BW). [gedaagde] heeft betwist enig pakket van Beyond Beauty te hebben ontvangen. Het ligt op de weg van Direct Pay te bewijzen dat [gedaagde] de pakketten heeft ontvangen. Ter onderbouwing van haar stelling heeft Direct Pay aangeboden de pakbonnen en verzendlijsten van de diverse pakketten in het geding te brengen. De kantonrechter overweegt dat deze bewijsmiddelen niet kunnen leiden tot de conclusie dat [gedaagde] de pakketten daadwerkelijk heeft ontvangen, maar slechts kunnen bijdragen aan het bewijs dat deze zijn verzonden. Direct Pay heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat [gedaagde] de pakketten heeft ontvangen, zodat de kantonrechter om deze reden het bewijsaanbod van Direct Pay zal passeren. Daarmee is niet komen vast te staan dat [gedaagde] de gestelde pakketten heeft ontvangen. Op grond van het voorgaande is Beyond Beauty tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en is zij bovendien zonder voorafgaande ingebrekestelling in verzuim, zodat [gedaagde] het recht toekomt de overeenkomst te ontbinden. De kantonrechter is van oordeel dat uit het e-mailbericht van 14 september 2010 voldoende blijkt dat [gedaagde] de overeenkomst met Beyond Beauty heeft willen ontbinden. Ontbinding brengt met zich dat partijen worden bevrijd van de op hen rustende verplichtingen en tevens verplicht zijn de reeds verrichte prestaties ongedaan te maken. Nu niet is komen vast te staan dat Beyond Beauty aan enige verplichting tot levering heeft voldaan is [gedaagde] ook niet gehouden tot enige vergoeding. De vordering van Direct Pay dient te worden afgewezen. 2.7. Nu de hoofdsom wordt afgewezen, worden ook de nevenvorderingen afgewezen. 2.8. Direct Pay wordt als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure veroordeeld, welke kosten tot op heden worden begroot op nihil. De kantonrechter: wijst de vordering af; veroordeelt Direct Pay tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op nihil. Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2011.