ECLI:NL:RBUTR:2011:BS8964

RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 724902 UC EXPL 10-19837 CTH 4065 vonnis d.d. 21 september 2011 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Direct Pay Services B.V., gevestigd te Barendrecht, verder ook te noemen Direct Pay, eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, gemachtigde: Webcasso B.V., incassobureau, tegen: [gedaagde], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [gedaagde], gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigde: mr. A.J.P. van Beurden. 1. Het verloop van de procedure Direct Pay heeft een vordering ingesteld. [gedaagde] heeft geantwoord op de vordering en heeft een eis in reconventie ingesteld. Direct Pay heeft voor repliek in conventie en voor antwoord in reconventie geconcludeerd. [gedaagde] heeft voor dupliek in conventie en voor repliek in reconventie geconcludeerd. Direct Pay heeft voor dupliek in reconventie geconcludeerd. Hierna is uitspraak bepaald. 2. De vordering en het verweer in conventie 2.1. Direct Pay vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] om aan haar te voldoen een bedrag van € 90,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2011 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure. Deze vordering is als volgt samengesteld: - € 51,70 aan hoofdsom; - € 2,07 aan rente tot 4 november 2011; - € 37,00 aan buitengerechtelijke incassokosten. 2.2. Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar tekort geschoten is in haar betalingsverplichtingen voortvloeiende uit de tussen [gedaagde] en Natuals B.V. (verder: Natuals) gesloten overeenkomst. Bij akte van cessie van 10 juli 2009, welke op 10 juli 2009 aan [gedaagde] is betekend, heeft Natuals haar vordering gecedeerd aan Direct Pay. 2.3. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Direct Pay in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan. Primair betwist zij het bestaan van een overeenkomst tussen partijen voor zover dit vervolgpakketten betreft. Mocht worden geoordeeld dat tussen partijen een overeenkomst bestaat dan voert [gedaagde] subsidiair aan dat sprake is van bedrog en roept zij de vernietiging in van de overeenkomst. Meer subsidiair stelt [gedaagde] dat sprake is van dwaling, nog meer subsidiair stelt [gedaagde] dat zij het proefpakket en de vervolgpakketten niet heeft ontvangen en [gedaagde] vanwege tekortkoming in de nakoming van de betwiste overeenkomst door Direct Pay, niet gehouden is tot betaling. Uiterst subsidair voert [gedaagde] aan dat Direct Pay op grond van artikel 7:46f BW in verzuim is komen te verkeren en verzoekt [gedaagde] de kantonrechter de overeenkomst te ontbinden en de vordering van Direct Pay af te wijzen. 2.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 2.5. [gedaagde] vordert in reconventie bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht dat, nu [gedaagde] het proefpakket nooit heeft ontvangen, Direct Pay op grond van artikel 7:46f BW in verzuim verkeert en de overeenkomst tot toezending van het proefpakket is ontbonden op grond van artikel 6:265 BW en tevens dat, nu geen proefpakket geleverd is, [gedaagde] het bedrag ad € 6,90 onverschuldigd heeft betaald; 2. Direct Pay te veroordelen € 6,90, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der voldoening, te retourneren op haar bankrekening; 3. te verklaren voor recht dat Direct Pay de reële proceskosten van [gedaagde], zowel in conventie, als in reconventie, dient te voldoen. 2.6. [gedaagde] legt aan haar vordering ten grondslag dat sprake is van dwaling, dan wel bedrog. Voorts is Direct Pay tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst, reden waarom de overeenkomst op grond van artikel 7:46f jo 6:265 BW is ontbonden en [gedaagde] derhalve een bedrag van € 6,90 onverschuldigd aan Direct Pay heeft betaald. 2.7. Direct Pay voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. 2.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in conventie 3.1. Partijen twisten over de vraag of [gedaagde] gehouden is tot betaling van een vergoeding voor beweerdelijk door Natuals B.V., met welke vennootschap [gedaagde] een overeenkomst zou hebben gesloten, zoals Direct Pay stelt doch [gedaagde] gedeeltelijk betwist. 3.2. [gedaagde] heeft de door Direct Pay gestelde overdracht van de vordering, inclusief nevenrechten, door Natuals B.V. aan Direct Pay niet betwist zodat van de juistheid van de stellingen van Direct Pay hieromtrent wordt uitgegaan. Daarbij wordt vooropgesteld dat artikel 6:145 BW bepaalt dat ingeval van overdracht van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar in stand blijven. 3.3. Direct Pay stelt dat [gedaagde] met Direct Pay telefonisch een overeenkomst is aangegaan voor de levering van een proefpakket Personal Multi. Deze overeenkomst houdt volgens Direct Pay in dat [gedaagde] multivitaminen Personal Multi zou ontvangen tegen betaling van € 6,90 voor verzendkosten. Aangezien [gedaagde] na ontvangst van het proefpakket niet of niet tijdig, dit is volgens Direct Pay uiterlijk twee weken voor ontvangst van het vervolgpakket, kenbaar heeft gemaakt geen volgende zending te wensen heeft Direct Pay een vervolgzending aan [gedaagde] verzonden. Het proefpakket en de vervolgzending zijn door een verzendhuis aan [gedaagde] geleverd, aldus Direct Pay. 3.4. [gedaagde] erkent dat zij op 20 mei 2009 een medewerker van Direct Pay heeft gesproken aan de telefoon. In dat gesprek heeft [gedaagde] het aanbod van Direct Pay aanvaard om, tegen betaling van € 6,90 aan transportkosten, een eenmalig proefpakket van vitaminepillen (hierna te noemen: het welkomstpakket) te ontvangen. [gedaagde] heeft er voorts mondeling mee ingestemd dat Direct Pay eenmalig automatisch de transportkosten voor het welkomstpakket ad € 6,90 zou incasseren van haar bankrekening. [gedaagde] betwist enige zending van Direct Pay te hebben ontvangen. De automatische afschrijvingen voor de vervolgzendingen zijn daarom door haar steeds gestorneerd. 3.5. [gedaagde] is consument in de zin van artikel 7:5 BW. De overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen via telefonische verkoop en is derhalve op grond van artikel 7:46a BW te kwalificeren als een overeenkomst op afstand. Dit brengt met zich dat artikelen 7:46a tot en met 7:46j BW van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomst. 3.6. Nu [gedaagde] betwist enig pakket van Natuals, dan wel Direct Pay, te hebben ontvangen en Direct Pay haar vordering grondt op de stelling dat uit de ontvangst van het welkomstpakket een betalingsverplichting voor [gedaagde] voortvloeit, rust op Direct Pay op grond van artikel 150 Rv de bewijslast van haar stelling dat [gedaagde] het welkomstpakket heeft ontvangen. De kantonrechter is van oordeel dat Direct Pay niet aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan door, na gemotiveerde betwisting door [gedaagde], haar vordering op het punt van de gestelde ontvangst van het welkomstpakket of de volgende pakketten niet van een nadere onderbouwing te voorzien. In haar conclusie van repliek volstaat Direct Pay met de stelling dat [gedaagde] onder meer het welkomstpakket heeft ontvangen. Bij conclusie van repliek heeft Direct Pay, ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde] het welkomstpakket heeft ontvangen, aangeboden de pakbonnen en verzendlijsten van de diverse pakketten alsnog in het geding te brengen, maar laat – in strijd met artikel 85 lid 1 Rv – na deze stukken bij haar conclusie van repliek te voegen. De enkele stelling dat het door Direct Pay ingeschakelde verzendhuis verklaard heeft dat de pakketten bij [gedaagde] zijn afgeleverd, vormt onvoldoende onderbouwing. Het lag op de weg van Direct Pay om op dit punt haar vordering, onder meer, te adstrueren door overlegging van de stukken waarnaar zij verwijst. Het aanbod van Direct Pay om alsnog bewijs aan te dragen van de juistheid van haar stellingen zal worden gepasseerd nu aan het leveren van bewijs eerst wordt toegekomen indien stellingen voldoende zijn onderbouwd, hetgeen Direct Pay niet heeft gedaan. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] de pakketten van Direct Pay heeft ontvangen. Dat de gestelde leveringen aan [gedaagde] door Direct Pay nooit “retour geregistreerd” zijn – zoals Direct Pay aanvoert – is een omstandigheid die wellicht voortvloeit uit het feit dat [gedaagde], zoals zij op dit punt aanvoert, het welkomstpakket of de volgende pakketten niet retour heeft kunnen zenden omdat zij deze pakketten nooit heeft ontvangen. 3.7. Ten aanzien van het uiterst subsidiair gevoerde ontbindingsverweer is door Direct Pay niets aangevoerd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de kantonrechter van oordeel dat niet is vast komen te staan dat [gedaagde] de pakketten heeft ontvangen die Direct Pay stelt verzonden te hebben. Nu uit de overeenkomst tussen partijen voortvloeit dat Direct Pay gehouden was in ieder geval het proefpakket van vitaminepillen aan [gedaagde] te verzenden en niet is komen vast te staan dat [gedaagde] dit pakket heeft ontvangen, is Natuals tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en is zij zonder voorafgaande ingebrekestelling in verzuim. Immers, voor een overeenkomst op afstand geldt op grond van artikel 7:46f BW dat de verkoper zonder ingebrekestelling in verzuim komt te verkeren indien de verkoper niet uiterlijk binnen dertig dagen nadat de koper zijn bestelling bij de verkoper heeft gedaan, de koop op afstand is nagekomen. Nu gesteld noch gebleken is dat de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis ontbinding niet rechtvaardigt, zal de overeenkomst tussen partijen worden ontbonden. Ontbinding brengt met zich dat partijen worden bevrijd van de door de ontbinding getroffen verbintenissen. Voor zover reeds is nagekomen ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Nu niet is komen vast te staan dat Natuals aan enige verplichting uit de overeenkomst heeft voldaan is [gedaagde] niet gehouden tot enige vergoeding en dient Direct Pay tot ongedaanmaking over te gaan. De vordering van Direct Pay in conventie dient te worden afgewezen. 3.8. Nu de hoofdsom in conventie zal worden afgewezen, delen de nevenvorderingen dit lot. 3.9. Nu de vordering van Direct Pay zal worden afgewezen zal zij als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 60,00 (2,0 punten × tarief € 30,00) aan salaris gemachtigde. in reconventie 3.10. Gelet op hetgeen hiervoor in conventie is overwogen en gelet op het feit dat, vanwege het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing op dit punt, niet is komen vast te staan dat [gedaagde] de gestelde levering heeft ontvangen, ontbreekt belang bij [gedaagde] tot toewijzing bij de gevorderde verklaring voor recht dat zij het proefpakket nooit heeft ontvangen en Direct Pay op grond van artikel 7:46f BW in verzuim verkeert. Voorts mist [gedaagde], gelet op de in conventie uit te spreken ontbinding van de overeenkomst, belang bij de gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden. 3.11. In conventie is overwogen dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] het proefpakket heeft ontvangen en dat Direct Pay derhalve zonder ingebrekestelling op grond van artikel 7:46f BW in verzuim is komen te verkeren. Voorts is in conventie overwogen dat de overeenkomst tussen partijen zal worden ontbonden, waarna partijen worden bevrijd van de door de ontbinding getroffen verbintenissen. Dit brengt met zich dat de betaling van € 6,90, zoals [gedaagde] onweersproken stelt, onverschuldigd door [gedaagde] aan Direct Pay is verricht. De kantonrechter in conventie 4.1. wijst het gevorderde af, 4.2. ontbindt de overeenkomst tussen partijen, 4.3. veroordeelt Direct Pay tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 60,00, 4.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 4.5. verklaart voor recht dat [gedaagde] een bedrag van € 6,90 onverschuldigd heeft betaald aan Direct Pay, 4.6. veroordeelt Direct Pay om aan [gedaagde] tegen bewijs van kwijting te betalen € 6,90, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 10 juni 2009 tot de dag van volledige betaling, 4.7. veroordeelt Direct Pay tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 30,00 aan salaris gemachtigde, 4.8. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 september 2011.