ECLI:NL:RBZLY:2006:AV1079

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD sector kanton – locatie Zwolle zaaknr. : 301537 HA VERZ 05-1124 datum : 2 februari 2006 Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN TELECOM B.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage, verzoekende partij, verder te noemen werkgeefster, gemachtigde mr. B.J. Bongaards, advocaat te (3000 AS) Rotterdam, Postbus 711, tegen [WERKNEEMSTER], wonende te [woonplaats], verwerende partij, verder te noemen werkneemster, gemachtigde mr. M. Colenbrander, werkzaam bij Stichting Rechtsbijstand te (8000 AB) Zwolle, Postbus 77. De kantonrechter heeft kennis genomen van: - het verzoekschrift en een op 25 januari 2006 ter griffie ingekomen productie 16 - het verweerschrift. De mondelinge behandeling is gehouden op 26 januari 2006. Verschenen zijn: - werkgeefster bij [X], regiomanager Noord-Oost, en mw. [Y], afdeling PZ, bijgestaan door haar gemachtigde voornoemd - werkneemster bijgestaan door haar gemachtigde. Werkgeefster verzoekt, wegens verval van functie na reorganisatie, ontbinding onder toekenning van de vergoeding conform Sociaal Plan. Werkneemster beroept zich primair op een opzegverbod, subsidiair op ontbrekende bedrijfseconomische noodzaak voor reorganisatie althans ontbrekende noodzaak voor ontbinding omdat er een andere passende functie is, en meer subsidiair vraagt zij een vergoeding op basis van C = 2 alsmede een vergoeding over de fictieve opzegtermijn. 1. Werkneemster, nu [X] jaar, is vanaf [datum] werkzaam bij werkgeefster, laatstelijk als medewerker commercieel verkoop binnen tegen een salaris van € 2108,88 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. Vanaf 25 oktober 2004 is werkneemster arbeidsongeschikt; thans reïntegreert zij in een andere functie. 2. Werkgeefster voert aan dat zij als gevolg van dalende omzetten bij haar business units tot reorganisatie van KPN Sales heeft moeten besluiten, waarmee de OR heeft ingestemd. In overleg met de vakbonden is een Sociaal Plan opgesteld. Door wijziging van de verkoopformule vervalt de functie van werkneemster, en dit is haar 24 januari 2005 meegedeeld. Werkneemster is boventallig verklaard; een andere passende functie is tot op heden niet gevonden ondanks hulp van de ingeschakelde mobiliteitsshop. In verband met de arbeidsongeschiktheid kon werkgeefster de gewenste beëindiging van de arbeidsverhouding met werkneemster niet, met die van haar collega’s, voorleggen aan de CWI, die in de andere gevallen toestemming heeft verleend. Het Sociaal Plan staat een ontbindingsverzoek toe indien 8 maanden zijn verstreken sinds boventalligverklaring. Werkgeefster heeft zelfs langer gewacht. Het beroep van werkneemster op herplaatsing in de reïntegratiefunctie kan niet worden gehonoreerd omdat dit een voor de reïntegratie gecreëerde functie is, die vervalt. 3. Werkneemster stelt voorop dat zij altijd goed heeft gefunctioneerd. Verder geniet zij ontslagbescherming wegens ziekte. Ook meent zij dat de bedrijfseconomische noodzaak voor reorganisatie onvoldoende onderbouwd is. Voorts zou er in de nieuwe opzet sprake zijn van een functie die precies lijkt op die van haar, zoals die er een aantal jaren geleden uitzag en die dus onderling uitwisselbaar is, en anders had werkgeefster haar voor een andere passende functie geschikt moeten maken. In ieder geval had werkgeefster haar een onlangs beschikbare deeltijdfunctie moeten aanbieden nu zij daarop via haar gemachtigde aanspraak heeft gemaakt. Volgens werkneemster komt haar een aanzienlijke vergoeding toe en kan niet worden volstaan met het Sociaal Plan. 4. De kantonrechter constateert dat het functioneren van werkneemster in het geheel niet ter discussie staat. Werkneemster kan, in het licht van de producties 2 en 3, de aan de CWI verstrekte informatie en de onderhandeling met de vakbonden die heeft geresulteerd in het overgelegde Sociaal Plan, ook niet volstaan met de enkele opmerking dat de aangevoerde noodzaak voor reorganisatie onvoldoende onderbouwd is. 5. Het primaire beroep op een opzegverbod wordt verworpen. Weliswaar dient de kantonrechter zich bij een ontbindingsverzoek ernstig rekenschap te geven van de ratio van het opzegverbod bij ziekte, maar in dit geval is overduidelijk dat het ontbindingsverzoek geheel los staat van de arbeidsongeschiktheid en is ingegeven door objectieve feiten. 6. Voor de vraag of sprake is van onderling uitwisselbare functies moet worden gekeken naar de functie van werkneemster met de functie-inhoud zoals die is ten tijde van de reorganisatie of het vervallenverklaren van de functie en de uitwisselbare functie waarop werkneemster zich beroept. Van onderlinge uitwisselbaarheid is sprake wanneer voor de verschillende functies precies dezelfde vaardigheden, kennis, opleiding en bekwaamheden worden vereist. Werkgeefster heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat daarvan geen sprake is, door te wijzen op het nieuwe en minder vrije aspect van outbound bellen: het pro-actief klanten telefonisch benaderen en het volgens een belscript afwerken van de gegevens gedurende zo’n 20% van de werktijd. Werkneemster heeft niet weersproken dat dit geen onderdeel uitmaakt van haar huidige doch thans vervallen verklaarde functie en dat dit nieuwe aspect een aanmerkelijk deel uitmaakt van de nieuwe functie. Zij heeft ook niet gemotiveerd weersproken dat deze wijze van omgaan met klanten aanzienlijk verschilt van de rechtstreekse contacten op verzoek van klanten zelf, zoals die klantcontacten tot een aantal jaren geleden plaatsvonden. Wordt gewoonlijk een beroep gedaan op onderlinge uitwisselbaarheid om daarmee de samenstelling van de afvloeiingslijst te beïnvloeden, in dit geval wordt het argument, naar het de kantonrechter toeschijnt, eerder gebruikt om aan te geven dat de functie niet werkelijk vervallen is maar zozeer vergelijkbaar is met de oorspronkelijke functie dat werkgeefster in redelijkheid werkneemster in de nieuwe functie had moeten benoemen. De kantonrechter is van oordeel dat die zo vergaande mate van vergelijkbaarheid er niet is. Op zichzelf kan dan onder omstandigheden toch redelijk zijn dat een werkgever een werknemer de kans biedt om zich het nieuwe aspect van de nieuwe functie eigen te maken, maar daarvoor is tenminste ook een positieve houding van de betrokken werknemer nodig. In het onderhavige geval heeft werkneemster, na een vergeefse sollicitatie op de nieuwe functie, volgens werkgeefster na afloop erkend dat zij voor het outbound bellen geen enkele belangstelling had. Dat is ook voor de kantonrechter voldoende argument om de nieuwe functie niet passend voor werkneemster te achten. Werkneemster voert nu aan dat zij in die sollicitatieperiode als gevolg van haar ziekte andere dingen aan haar hoofd had, maar hoe begrijpelijk dat ook is, dat maakt het gegeven niet anders dat zij toen geen belangstelling had voor een concrete, andere functie. Indien werkneemster werkelijk had willen meesolliciteren op een deeltijdvacature in die nieuwe functie, die eind 2005 beschikbaar kwam, dan had zij zelf werkgeefster ervan moeten overtuigen dat zij inmiddels wel belangstelling voor het nieuwe aspect had gekregen. De kantonrechter neemt het werkgeefster niet kwalijk dat zij de verder ongemotiveerde eis om haar in die functie te plaatsen (in een brief van haar gemachtigde aan werkgeefster) niet als een serieuze sollicitatie heeft opgevat. 7. Werkneemster heeft niet gemotiveerd weersproken dat de functie waarin zij reïntegreert een voor dat doel gecreëerde functie is, die zal vervallen. Daarmee is ook dit alternatief geen werkelijk alternatief dat aan ontbinding in de weg behoort te staan. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2006; voor gemis van een eventuele fictieve opzegtermijn bevat het Sociaal Plan een adequate voorziening. 8. Een en ander leidt de kantonrechter tot de conclusie dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk is nu de functie van werkneemster is vervallen en er geen andere voor werkneemster passende functie beschikbaar is gebleken. Werkneemster heeft de kantonrechter niet duidelijk kunnen maken dat de aangeboden vergoeding volgens het Sociaal Plan jegens haar onaanvaardbaar is. Wel ziet de kantonrechter in de langdurige ziekte van werkneemster reden om werkgeefster op te dragen het in art. 8 van het Sociaal Plan beschreven bemiddelingstraject te verlengen tot 1 juli 2006, voor zover werkneemster haar althans te kennen geeft daarvan gebruik te willen maken. De kantonrechter beschouwt dit niet als een zodanige afwijking van de aangeboden vergoeding dat werkgeefster intrekkingsrecht behoort toe te komen. De kantonrechter: - ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze eindigt op 1 maart 2006 onder toekenning aan werkneemster ten laste van werkgeefster van de vergoeding krachtens Sociaal Plan, met dien verstande dat het bemiddelingstraject bedoeld in art. 8 van dat plan verlengd wordt tot 1 juli 2006; - compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Aldus gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 2 februari 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.