ECLI:NL:RBZLY:2008:BG2436

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector Bestuursrecht, Enkelvoudige Kamer Registratienummer: Awb 07/995 en Awb 07/996 Uitspraak in de gedingen tussen: [eiser], h.o.d.n. Café Restaurant [...] wonende te [woonplaats], eiser, gemachtigde H. Braamhaar, accountant te Wierden, en de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV), gevestigd te Amsterdam, verweerder. Bij besluit van 10 maart 2006 heeft verweerder eiser meegedeeld dat hij de aan [WAO-gerechtigde] (nader te noemen [WAO-gerechtigde]) betaalde uitkeringen ingevolge de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) vanaf 1 juli 2004 tot 23 mei 2005 aan eiser toerekent. Namens eiser is tegen dit besluit op 20 april 2006 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 1 september 2006 heeft verweerder dit bezwaar ongegrond verklaard. Op 20 oktober 2006 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat de door hem aan [WAO-gerechtigde] in de periode van 1 juli 2004 tot 23 mei 2005 betaalde WAO-uitkering ten bedrage van € 8.564,09 op eiser wordt verhaald. Namens eiser is tegen dit besluit op 22 november 2006 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 22 december 2006 heeft verweerder dit bezwaar kennelijk ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 16 mei 2007 heeft de rechtbank de besluiten op bezwaar vernietigd en verweerder opgedragen nieuwe besluiten te nemen. Bij besluiten op bezwaar van 31 mei 2007 heeft verweerder de bezwaren van eiser (kennelijk) ongegrond verklaard. Namens eiser is bij brief van 11 juni 2007, ingekomen op 20 juni 2007, beroep ingesteld tegen de besluiten op bezwaar. Op 7 augustus 2007 is een verweerschrift ingediend. Het beroep is op 31 januari 2008 ter zitting behandeld. Eiser is verschenen bij zijn gemachtigde. Verweerder is met kennisgeving niet verschenen. Het onderzoek ter zitting is geschorst om verweerder nadere vragen te stellen. Vervolgens zijn zowel door verweerder als namens eiser nog stukken ingezonden. Partijen hebben de rechtbank toestemming verleend een nadere zitting achterwege te laten. Op 9 september 2008 is het onderzoek gesloten. Met betrekking tot de gestelde overgang van onderneming van [exploitant A] naar eiser overweegt de rechtbank als volgt. Op 25 november 2002 en 15 december 2003 heeft eiser besluiten tot vaststelling van de voor hem geldende gedifferentieerde premie voor de jaren 2003 en 2004 ontvangen. Tegen deze besluiten is geen rechtsmiddel aangewend. In deze besluiten is expliciet overwogen dat rekening is gehouden met het feit dat de onderneming na 1 januari 1998 (gedeeltelijk) is ontstaan uit/ en of is overgegaan in (een) andere onderneming(en). Er zijn eiser premieloonsommen toegerekend. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de inhoud van deze besluiten, thans niet meer in geschil kan zijn of er sprake is geweest van een overname van de onderneming. Deze overname moet als een gegeven worden aangemerkt en kan in het kader van het onderhavige geschil niet meer ter discussie worden gesteld. De grieven van eiser op dit onderdeel slagen derhalve niet. Voorts is in geschil of eiser per 1 juli 2004 eigen risicodrager is geworden. Verweerder heeft in de bestreden besluiten op bezwaar niet gemotiveerd op welke gronden hij zich op het standpunt stelt dat eiser per 1 juli 2004 eigen risicodrager is geworden. Eerst in beroep is door verweerder aangegeven dat eiser zelf heeft verzocht om eigen risicodrager te worden per 1 juli 2004 en een garantieverklaring heeft verzonden. Uit het geheel van samenhangende stukken blijkt volgens verweerder dat eiser eigen risicodrager is geworden. Eiser heeft zich ook als zodanig gedragen. Nu de vennootschap wordt voortgezet door eiser is de vennootschap als zodanig als rechtsopvolger onder algemene titel te beschouwen. Immers alleen de handelsvorm is gewijzigd. De rechtbank kan deze redenering van verweerder niet volgen, noch daaraan op basis van de beschikbare gegevens de gevolgen verbinden die verweerder daaraan kennelijk verbindt, gelet op het volgende. Blijkens de toepasselijke bepalingen moet onder eigen risicodrager worden verstaan de werkgever aan wie toestemming is verleend zelf het risico te dragen van betaling van arbeidsongeschiktheidsuitkering. Deze toestemming kon ten tijde van belang op aanvraag per 1 juli 2004 worden verleend. Ten tijde van de aanvraag van het eigen risicodragerschap heeft eiser zich in persoon voorgesteld als werkgever. De overgelegde garantieverklaring is ook nadrukkelijk op naam van [eiser] als werkgever afgegeven. Het besluit waarbij de gevraagde toestemming is verleend ontbreekt zodat onduidelijk is wanneer de bedoelde toestemming is verkregen. Uit de gedingstukken kan de rechtbank echter wél afleiden dat eiser in ieder geval op 1 juli 2004 niet langer was aan te merken als werkgever. Blijkens het handelsregister van de KvK is er immers sinds 1 juli 2004 niet langer sprake van een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, gedreven voor rekening van eiser, doch van een onderneming, gedreven door een v.o.f., met eiser en zijn echtgenote als vennoten. Deze v.o.f. is op en na 1 juli 2004 aan te merken als werkgever. Het is de rechtbank gelet op bovenstaande omstandigheden onduidelijk waarop verweerder haar standpunt baseert dat eiser eigen risicodrager is geworden blijkens het geheel van samenhangende stukken. Dat eiser zich als eigen risicodrager zou hebben gedragen is immers onvoldoende om daadwerkelijk eigen risicodrager te zijn (geworden). Ook het invullen van een afrekeningsformulier en/ of het niet betalen van gedifferentieerde WAO-premie voor 2005 is geen constitutief vereiste voor het zijn of worden van eigen risicodrager. Voor zover verweerder met de stelling, dat de vennootschap als rechtsopvolger onder algemene titel is te zien, heeft willen betogen dat er (opnieuw) sprake is van een overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662, tweede lid, van het BW, te weten van de eenmanszaak naar de v.o.f., merkt de rechtbank op dat naar haar oordeel de toepasselijke wetgeving niet maakt dat het eigen risicodragerschap (zo dat al is ontstaan) in een zodanig geval automatisch overgaat. Het eigen risicodragerschap is primair immers nadrukkelijk gekoppeld aan de werkgever die het heeft aangevraagd. Voorts voorziet artikel 75b van de WAO niet in een inlooprisico als kennelijk in dit kader door verweerder wordt voorgestaan. Voor de stelling dat er sprake is geweest van rechtsopvolging onder algemene titel mist de rechtbank overigens een onderbouwing, wat daar overigens van zij. Op basis van de enkele stelling van verweerder, dat sprake is van rechtsopvolging onder algemene titel, kan de rechtbank niet aannemen dat de (verkrijgende) v.o.f. moet worden beschouwd als voortzetter van de volledige rechtspositie van de voorganger. Verkrijging onder algemene titel is immers slechts mogelijk door erfopvolging, boedelmenging, fusie als bedoeld in artikel 390 van Boek 2 van het BW en door splitsing als bedoeld in artikel 334a van Boek 2 van het BW. Daarvan is de rechtbank uit de beschikbare stukken niet gebleken. Voorts blijft onverlet dat de rechtbank evenmin op basis van de beschikbare stukken is gebleken van een ontstaan van het eigen risicodragerschap van eiser. Voorts merkt de rechtbank op dat het haar ook onduidelijk is gebleven waarom de bestreden besluiten zijn geadresseerd aan [eiser] h.o.d.n. Café Restaurant [...] v.o.f., mede gezien de onderliggende primaire besluiten en de hoedanigheid waarin eiser bezwaar heeft aangetekend, maar ook gezien verweerders kennelijk aangehangen standpunt dat er sprake is van rechtsopvolging onder algemene titel door de v.o.f.. Indien en voor zover verweerder hiermee heeft willen aangeven dat eiser de v.o.f. ( al dan niet in de oprichtingsfase) heeft willen en kunnen binden in zijn hoedanigheid van (toekomstig) vennoot en/ of dat eiser als vennoot (hoofdelijk) aansprakelijk is, is dit onvoldoende gemotiveerd en heeft verweerder dit onvoldoende onderbouwd met gegevens uit verweerders administratie. De rechtbank ziet in bovenstaande aanleiding het beroep tegen de handhaving van de toerekening gegrond te verklaren en het besluit op bezwaar dat betrekking heeft op het bezwaar tegen de toerekening te vernietigen wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het besluit op bezwaar betreffende het verhaal op eiser van € 8.564,09 hangt onlosmakelijk samen met het vernietigde besluit. Daarom wordt ook het beroep tegen dat besluit gegrond verklaard en het betreffende besluit van 31 mei 2007 vernietigd. Gelet op bovenstaande behoeft geen bespreking meer hetgeen namens eiser is aangevoerd over zijn onwetendheid dat de WAO-gerechtigde [WAO-gerechtigde] op de eerste dag van de ongeschiktheid tot het verrichten van haar arbeid in dienstbetrekking stond tot [exploitant A]. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiser redelijkerwijs in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken, tot op heden begroot op € 644,00 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting). De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de bestreden besluiten; - bepaalt dat verweerder nieuwe besluiten dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; - gelast dat het UWV aan eiser het door hem betaalde griffierecht ad € 39,00 vergoedt; - veroordeelt verweerder in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken, tot op heden begroot op € 644,00, en wijst het UWV aan als de rechtspersoon die deze kosten vergoedt, te betalen aan eiser. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.I. Lammertsma-van der Heij en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. D. Hardonk-Prins als griffier, op Tussen partijen is in geschil of verweerder terecht de door hem aan [WAO-gerechtigde] betaalde WAO-uitkering aan eiser heeft toegerekend en gelet daarop een uitkeringsbedrag van € 8.564,09 op eiser heeft verhaald. Bij de beoordeling gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. [WAO-gerechtigde] is bij besluit van 9 mei 2000 door verweerder met ingang van 23 mei 2000 in aanmerking gebracht voor een WAO-uitkering in verband met een arbeidsongeschiktheid die is ontstaan op 23 mei 1999. Op die datum was [WAO-gerechtigde] in dienst bij [exploitant A], handelend onder de naam (h.o.d.n.) Café Restaurant [...], te [plaats]. Op 22 juli 2002 is eiser exploitant geworden van Café Restaurant [...]. Aanvankelijk is de onderneming gedreven als eenmanszaak voor rekening van eiser. Eiser heeft verweerder verzocht om ingaande 1 juli 2004 het risico van betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering zelf te dragen. In het kader van die aanvraag is een schriftelijke garantieverklaring d.d. 14 mei 2005 van Interpolis overlegd, waarbij Interpolis zich garant stelt voor de nakoming van uit het eigen risicodragerschap voortvloeiende verplichtingen van [eiser] als werkgever. Blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) wordt Café Restaurant [...] vanaf 1 juli 2004 gedreven door een vennootschap onder firma (v.o.f.), met eiser en zijn echtgenote, [echtgenote], als op 1 juli 2004 toegetreden vennoten. Genoemde vennoten zijn onbeperkt bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Op 26 september 2005 heeft verweerder eiser een “vooraankondiging kosten eigenrisicodrager WAO” doen toekomen, waarop door eiser op 10 oktober 2005 is gereageerd. Daarna heeft de besluitvorming plaatsgevonden zoals vermeld onder rubriek 1 van deze uitspraak. Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat eiser met ingang van 1 juli 2004 eigen risicodrager is geworden voor de WAO. Verweerder gaat er voorts van uit dat eiser per 22 juli 2002 100% van [exploitant A] h.o.d.n. Café Restaurant [...] heeft overgenomen, welke overname wordt aangemerkt als een overgang van onderneming zoals bedoeld in artikel 75b van de WAO. Eiser heeft hierdoor volgens verweerder het risico verkregen voor de betaling van de WAO-uitkering van [WAO-gerechtigde] over de aan de orde zijnde termijn. Eiser heeft hiertegen ingebracht dat hij geen bestaand bedrijf heeft overgenomen doch slechts het pand heeft gehuurd van bierbrouwerij Heineken en de inventaris/inboedel heeft gekocht van een derde. Er was geen sprake meer van een bestaande klantenkring en er is ook geen goodwill gekocht of overgenomen. Eiser heeft bij de start van het bedrijf geen UWV- aansluitingsnummer overgenomen maar een nieuw nummer gekregen. Verweerder heeft voorts nooit een verklaring overdracht bedrijf opgemaakt. De heer [...] is niet op basis van artikel 7:663 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in dienst gekomen maar op basis van een nieuw arbeidscontract. Eiser is nimmer op de hoogte geweest van de kwestie van [WAO-gerechtigde]. In de visie van eiser is het door hem aangevraagde eigen risicodragerschap tenslotte nooit van kracht geworden omdat Café Restaurant [...] per 1 juli 2004 wordt gedreven op naam en voor risico van een v.o.f.. Eiser verzoekt de rechtbank het bestreden besluit te vernietigen. Mocht dit onverhoopt niet gebeuren dan ziet hij zich genoodzaakt in hoger beroep te gaan. Wettelijk kader (ten tijde in geding) In artikel 75 van de WAO is, voor zover van belang, opgenomen dat het UWV aan een werkgever op aanvraag toestemming verleent om het risico van betaling van arbeidsongeschiktheidsuitkering zelf te dragen, indien de werkgever een schriftelijke garantie overlegt, waaruit blijkt dat een (.…) verzekeraar zich garant stelt voor de verplichtingen die voortvloeien uit het zelf dragen van het risico. Deze garantie strekt zich uit tot rechtsopvolgers onder algemene titel van de eigen risicodrager en tot het risico van de verkrijgende werkgever, bedoeld in artikel 75b, vierde en zesde lid van de WAO. Het door de werkgever zelf te dragen risico eindigt met ingang van de dag waarop de schriftelijke garantie eindigt, (….) dan wel de dag waarop de eigen risicodrager ophoudt werkgever te zijn. In artikel 75b van de WAO is (onder meer) het volgende bepaald: 1. Indien een werkgever eigen risicodrager wordt, wordt het risico van de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering aan de werknemer, bedoeld in artikel 75a, die is ingegaan vóór de dag waarop deze werkgever eigen risicodrager wordt, vanaf die dag door de eigen risicodrager gedragen, overeenkomstig artikel 75a. 2. In geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het BW, alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, waarbij de werkgever die de onderneming overdraagt geen eigen risicodrager is en de werkgever die de onderneming verkrijgt eigen risicodrager is of wordt, wordt door de eigen risicodrager het in het derde lid beschreven risico zelf gedragen. 3. Het tweede lid betreft het risico van de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering, overeenkomstig artikel 75a, die is of wordt toegekend aan de werknemer die op de eerste dag van de ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen. (…) In artikel 662 van Boek 7 van het BW is, voor zover hier van belang, onder meer bepaald: 1. (….) 2. Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder: a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt; b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. 3. Voor de toepassing van deze afdeling wordt een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging beschouwd als een onderneming. De rechtbank overweegt als volgt.