ECLI:NL:RBZLY:2009:BI3752

vonnis RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 135592 / HA ZA 07-1059 Vonnis van 18 februari 2009 in de zaak van de vennootschap naar Duits recht [A], gevestigd te [land], eiseres, advocaat mr. G.E.J. Kornet, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B], gevestigd te [woonplaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C], gevestigd te [woonplaats], 3. [D], wonende te [woonplaats], gedaagden, advocaat mr. M.G.I.W. Teunis. Partijen zullen hierna [A], [B], [C] en [D] genoemd worden. Gedaagden sub 1, 2 en 3 zullen gezamenlijk [B] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties - de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie - de conclusie van repliek met producties tevens akte houdende vermeerdering van eis - de conclusie van dupliek - de pleitnota aan de zijde van [A] - de pleitnota aan de zijde van [B] 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [B] was vanaf 2 januari 1996 enig aandeelhoudster van Personelediensten B.V. (hierna Personelediensten). Vanaf 2 januari 2001 was [C] bestuurder van Personelediensten. [D] was/is op zijn beurt bestuurder van [C]. Personelediensten heette tot 24 december 2004 [D] Metaal B.V. 2.2. [A] heeft in 2000 en 2001 in onderaanneming werkzaamheden voor Respo Stahlbau GmbH (nadien genaamd Iron GmbH) uitgevoerd. [D] was destijds bestuurder van Respo Stahlbau GmbH. 2.3. Personelediensten (toen nog genaamd [D] Metaal B.V.) heeft op 5 april 2001 een “Bürgschaftserklärung” (hierna aan te duiden als: garantie) getekend. Deze garantie is verstrekt ten behoeve van [A] Dachtechnik GmbH en [A] voor de nakoming van de verplichtingen van Respo Stahlbau GmbH jegens [A] Dachtechnik GmbH en [A], zulks tot een maximum van 600.000,00 DM en met een looptijd tot aan 31 december 2001. 2.4. Op enig moment heeft [A] Personelediensten aangesproken tot betaling van een bedrag van EUR 240.113,05 te vermeerderen met de wettelijke rente volgens Duits recht vanaf 15 mei 2002. Hieraan heeft Personelediensten geen gevolg gegeven. Daarop heeft [A] een procedure aangespannen tegen Personelediensten voor het Landgericht te Leipzig/BRD (hierna: Landgericht). Bij vonnis van 27 mei 2005 heeft het Landgericht Personelediensten veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag en bij bevelschrift van 25 juli 2005 heeft het Landgericht Personelediensten veroordeeld in de proceskosten van [A] ter hoogte van EUR 9.464,00 te vermeerderen met de wettelijke rente volgens Duits recht vanaf 15 juni 2005. Het door Personelediensten tegen het vonnis van 27 mei 2005 ingestelde hoger beroep heeft zij nadien ingetrokken, hetgeen blijkt uit de beschikking van het Oberlandesgericht Dresden van 31 januari 2006 (productie 14 bij de conclusie van repliek). 2.5. Vanaf 2002/2003 heeft Personelediensten haar activa te gelde gemaakt ter aflossing van haar schulden, om zo haar schuldenlast te verminderen. Uiteindelijk heeft Personelediensten haar activiteiten beëindigd, althans sterk verminderd. In 2004 heeft Personelediensten het onverdeelde resultaat ten bedrage van EUR 269.595,00 aan haar aandeelhoudster als dividend uitgekeerd, waarna Personelediensten nagenoeg leeg was. 2.6. [A] heeft op 14 december 2005 verlof gekregen van de voorzieningenrechter te Zwolle tot het leggen van conservatoir beslag op alle roerende zaken van Personelediensten. In opdracht van [A] heeft een deurwaarder in januari 2006 getracht conservatoir beslag te leggen onder Personelediensten, doch deze heeft geen activa aangetroffen. 2.7. Personelediensten is op 20 juni 2007 failliet verklaard. 3. De vordering 3.1. [A] vordert – na vermeerdering van eis – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [B] tot betaling van EUR 240.133,05 te vermeerderen met de rente zoals omschreven in het vonnis van het Landgericht van 27 mei 2005, tot betaling van EUR 9.464,00 wegens advocaatkosten in eerste aanleg, te vermeerderen met de rente zoals omschreven in het bevelschrift van het Landgericht van 25 juli 2005 en tot betaling van EUR 3.303,20 wegens advocaatkosten in hoger beroep alsmede tot betaling van de kosten van deze procedure. 3.2. [A] heeft aan haar vordering (primair) ten grondslag gelegd dat [B] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door vermogensactief van Personelediensten te vervreemden om het aan verhaal door [A] te onttrekken. Ter onderbouwing daarvan heeft [A] aangevoerd dat uit het vermogensverloop volgens de jaarrekeningen over 2001 tot en met 2004 van Personelediensten blijkt dat Personelediensten is leeggehaald, dat in 2004 – zulks in strijd met artikel 2:216 lid 2 BW – dividend is uitgekeerd zonder rekening te houden met de vordering van [A] en dat eind 2004 de naam van [D] Metaal B.V. is gewijzigd in Personelediensten. 3.3. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van [D] is door [A] ter nadere onderbouwing nog betoogd dat [D] als bestuurder van Respo Stahlbau GmbH [A] onbetaald heeft gelaten, terwijl Respo Stahlbau GmbH op haar beurt, in verband met de door [A] verrichte werkzaamheden in onderaanneming, wel betaling van haar opdrachtgever had ontvangen. Toen Respo Stahlbau GmbH in 2003 failleerde wist [D] dan ook als bestuurder van Respo Stahlbau GmbH en – via [C] – als bestuurder van Personelediensten dat Personelediensten gegeven de door haar verstrekte garantie zou worden aangesproken en had hij daarmee rekening moeten houden. 3.4. Voorts is met betrekking tot de aansprakelijkheid van [C] en [D] door [A] aangevoerd dat de schuld van Personelediensten aan [A], gelet op het bepaalde in artikel 2:376 BW, ten onrechte niet in de jaarrekening is vermeld als gevolg waarvan de jaarrekening geen getrouw beeld van de vermogenspositie van Personelediensten geeft, zodat zij op grond van artikel 2:249 BW aansprakelijk zijn. Naar de rechtbank begrijpt betreft het hier een subsidiaire grondslag voor de aansprakelijkheid van Scorpion [D] en [D]. 4. Het verweer 4.1. [B] betwisten dat [A] een vorderingsrecht op Personelediensten zou hebben uit hoofde van de garantie van 5 april 2001. Ter adstructie van deze stelling is door [B] aangevoerd dat niet duidelijk is wat de aard van de verklaring van 5 april 2001 is, nu een vertaling ontbreekt. Betwist wordt voorts dat de door [A] aan de verklaring ontleende rechten tijdig, dat wil zeggen vóór 31 december 2001, zijn ingeroepen en dat het verband tussen het vonnis van 27 mei 2005 van het Landgericht en de verklaring van 5 april 2001 ontbreekt, nu ook van het vonnis een vertaling ontbreekt. Het vonnis van 27 mei 2005 en het bevelschrift van 25 juli 2005, beiden van het Landgericht, kunnen bovendien niet in Nederland worden geëxecuteerd nu geen exequaturprocedure is gevolgd. 4.2. Van het leeghalen van Personelediensten is geen sprake. Door het verslechteren van de markt waarop Personelediensten werkzaam was, diende zij haar schuldenlast te verminderen. Als gevolg hiervan is niet alleen de actiefzijde van de balans verminderd, maar ook de passiefzijde. Een vermogensverandering heeft dan ook niet plaatsgevonden, zodat [A] ook niet in een slechtere positie is komen te verkeren dan voor de financiële herstructurering. Omdat de financiële herstructurering niet afdoende bleek, bleef er voor Personelediensten uiteindelijk niets anders over dan haar activiteiten te beëindigen, althans sterk te verminderen. De dividenduitkering in 2004 kon zonder meer plaatsvinden, aangezien het ging om vrije reserves. Er bestond geen verplichting tot opname van de vordering van [A] in de jaarrekening van Personelediensten. 4.3. [D], als bestuurder van Respo Stahlbau GmbH, kan geen enkel verwijt worden gemaakt van het onbetaald gebleven zijn van [A], aangezien er geen rechtsregel bestaat die Respo Stahlbau GmbH verplichtte de door haar van haar opdrachtgever ontvangen gelden – in verband met de door [A] verrichte werkzaamheden – aan [A] door te betalen. [D] is in dit kader ook geen verwijt gemaakt door de curator van Respo Stahlbau GmbH. 5.1. De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de vermeerderde eis van [A], nu [B] geen bezwaar hebben gemaakt tegen de vermeerdering van eis en deze ook overigens niet in strijd is met de goede procesorde. 5.2. Allereerst dient de vraag, welk recht op de onderhavige vordering van toepassing is, te worden beantwoord. [A] grondt haar vordering jegens [B] op onrechtmatige daad. Een vordering uit onrechtmatige daad wordt in beginsel beheerst door het recht van het land waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden, behoudens rechtskeuze. [A] heeft haar vordering uitgewerkt naar Nederlands recht. [B] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de toepassing van Nederlands recht en verweer gevoerd naar Nederlands recht. Gesteld kan dan ook worden dat sprake is van een voldoende duidelijke (stilzwijgende) rechtskeuze voor Nederlands recht, als bedoeld in artikel 6 van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad, zodat Nederlands recht van toepassing is. Aan het vorenstaande doet niet af dat op de garantie van 5 april 2001 Duits recht van toepassing is verklaard, aangezien de vorderingen van [A] niet op deze garantie zijn gegrond, doch op onrechtmatige daad. 5.3. Het opschrift ‘conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie’ op de conclusie aan de zijde van [B], ziet de rechtbank als een kennelijke verschrijving, nu in het geheel geen eis in reconventie is ingesteld door [B] 5.4. De stelling dat het verband tussen het vonnis van het Landgericht en de garantie van 5 april 2001 niet is aangetoond, heeft [B] klaarblijkelijk laten varen door naderhand bij conclusie van dupliek (onder nr. 17) aan te voeren dat – kort samengevat – door de uitspraak van het Landgericht Leipzich op 27 mei 2005 duidelijk werd dat [A] uit hoofde van de borgstellingovereenkomst een vordering had op Personelediensten. Voor de verdere beoordeling van het geschil is bovendien niet rechtens relevant uit welke hoofde Personelediensten is veroordeeld, zodat ook om die reden de stelling van [B] terzijde kan worden gesteld. Belangrijk is dat Personelediensten op basis van een onherroepelijk vonnis van het Landgericht gehouden is tot betaling aan [A], hetgeen niet door [B] wordt betwist. In dat kader is ook niet relevant dat door [A] geen exequaturprocedure is gevolgd; de vordering wordt immers niet inhoudelijk betwist door [B] Het ontbreken van een vertaling bij de diverse Duitse stukken is evenmin relevant daar in concreto niet naar die stukken wordt verwezen en [B] als rechtstreeks betrokkenen geacht moeten worden van de inhoud en strekking daarvan op de hoogte te zijn. 5.5. Het verwijt dat [A] [C] en [D] – in hun hoedanigheid van bestuurder van Personeldiensten – en [B] – in haar hoedanigheid van aandeelhoudster van Personelediensten – maakt, komt er in de kern op neer dat zij onrechtmatig hebben gehandeld door ondanks en in het zicht van de verplichting tot betaling van een substantieel bedrag aan [A], Personelediensten hebben leeggehaald door de activa te verkopen, schulden te voldoen en vervolgens het resultaat als dividend uit te keren, waardoor [A] geen verhaal vond voor haar vordering. 5.6. De rechtbank stelt voorop dat de ongelijke behandeling van schuldeisers, in die zin dat slechts één schuldeiser onbetaald wordt gelaten, onrechtmatig kan zijn. Onder omstandigheden kan de betreffende bestuurder van de betrokken vennootschap ook persoonlijk aansprakelijk zijn, indien de bestuurder daarvan een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een zelfstandige aansprakelijkheid van de aandeelhouder jegens de schuldeiser kan sprake zijn, indien deze zich intensief met de gang van zaken heeft bemoeid. 5.7. Bij de beoordeling van de vraag of [B] onrechtmatig hebben gehandeld acht de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden van belang. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat de procedure bij het Landgericht in 2001 is geëntameerd. In de jaarrekeningen van Personelediensten is geen rekening gehouden met de vordering van [A]. Vanaf 2002/2003 is het actief van Personelediensten verminderd en zijn schulden voldaan. Vervolgens zijn de activiteiten van Personelediensten beëindigd, althans sterk verminderd. Het onverdeelde resultaat ten bedrage van EUR 269.595,00 is in 2004 uitgekeerd. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat voorts vast dat eind 2003 alle schuldeisers van Personelediensten, met uitzondering van [A] en een derde, waren voldaan. 5.8. Het moge zo zijn dat tegenover de vermindering van het actief ook het passief van Personelediensten is verminderd door schulden te voldoen, maar bij het voldoen van de schulden is de vordering van [A] geheel genegeerd. Vervolgens is na voldoening van de schulden tot uitkering van het onverdeelde resultaat overgegaan, waarbij de vordering van [A] wederom is genegeerd, terwijl met dat actief van de vennootschap de vordering van [A] juist voldaan had kunnen worden. Het vorenstaande klemt des te meer nu [B] ter gelegenheid van het pleidooi desgevraagd geen rechtens relevante verklaring kon gegeven voor het feit dat Personelediensten in 2004 tot uitkering van het onverdeelde resultaat is overgegaan. Een daartoe strekkende verplichting ontbrak in ieder geval. Dat ten tijde van het verminderen van de schuldenlast en het beëindigen, althans verminderen van de activiteiten de schuld van [A] nog niet in rechte vast stond, doet – anders dan [B] hebben gesteld – aan het vorenstaande niet af. De vordering van [A] op Personelediensten is immers niet pas ontstaan op het moment van toewijzing van de vordering door het Landgericht, doch in elk geval op het moment dat [A] een beroep deed op de garantie en aanspraak maakte op betaling in 2001. Denkbaar is weliswaar dat [B] met de vordering van [A] geen rekening behoefde te houden, bijvoorbeeld omdat op voorhand duidelijk was dat de gerechtelijke procedure kansloos was, doch dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. 5.9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat zich hier een situatie heeft voorgedaan waarbij [C] welbewust de vordering van [A] heeft genegeerd en niet in de financiële afwikkeling, die feitelijk binnen Personelediensten heeft plaatsgevonden, heeft betrokken. Met uitzondering van [A] en een derde, zijn alle schuldeisers voldaan, waarna, hoewel de aanspraak van [A] sinds 2001 bekend was, het resterende vermogen van de vennootschap aan de aandeelhoudster is uitgekeerd. Het onder die omstandigheden uitkeren van het resultaat terwijl daarmee de schuld van [A] voldaan had kunnen worden, getuigt naar het oordeel van de rechtbank van betalingsonwil althans van het welbewust frustreren van verhaal waarvan [C] een ernstig verwijt valt te maken. Nu gesteld noch gebleken is dat er bijzondere omstandigheden aanwezig waren die bovenstaande handelswijze kunnen rechtvaardigen, is er sprake van onrechtmatig handelen van [C] jegens [A]. Derhalve is [C] aansprakelijk voor de onbetaald gebleven vordering van [A]. De aldus vastgestelde aansprakelijkheid van [C] rust op grond van artikel 2:11 BW voorts hoofdelijk op [D] in privé. [D] is immers bestuurder van [C] en heeft tot vorenstaande handelwijze opdracht gegeven, zodat hem ter zake een voldoende ernstig persoonlijk verwijt valt te maken. 5.10. De subsidiair door [A] aan haar vordering jegens Scorpion [D] en [D] gelegde grondslag behoeft gelet op het vorenstaande geen verdere bespreking. In het verlengde daarvan kan ook de vraag of de vordering van [A] als voorziening in de jaarrekening van Personelediensten opgenomen had moeten worden, buiten beschouwing blijven. Ten overvloede merkt de rechtbank overigens op dat voor een vordering betreffende de inrichting van de jaarrekening een jaarrekeningenprocedure bij de Ondernemingskamer geëntameerd dient te worden. 5.11. Rest de vraag of [B] als aandeelhouder ook onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld. De rechtbank 6.1. veroordeelt [C] en [D] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [A] te betalen een bedrag van EUR 240.113,05 (tweehonderdveertigduizendhonderddertien euro en vijf eurocent), vermeerderd met de met 5% per jaar verhoogde herfinancieringsrente van de ECB over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 15 mei 2002 tot de dag van volledige betaling, 6.2. veroordeelt [C] en [D] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [A] te betalen een bedrag van EUR 9.464,00 (negenduizendvierhonderdvierenzestig euro) vermeerderd met de 5% per jaar verhoogde herfinancieringsrente van de ECB over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 15 juni 2005 tot de dag van volledige betaling, 6.3. veroordeelt Scorpion [D] en [D] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op EUR 12.718,32, 6.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma, mr. A.A.A.M. Schreuder en mr. I.F. Clement en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2009.