ECLI:NL:RBZLY:2009:BK8898

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector Bestuursrecht, Meervoudige Kamer Registratienummer: Awb 09/1010 Uitspraak in het geding tussen: Eiser te woonplaats, gemachtigde J. ter Welle AA/FB en de Raad van Bestuur van de Sociale Verzekeringsbank, gevestigd te Amstelveen, verweerder. Bij besluit van 17 november 2008 heeft verweerder eiser meegedeeld dat de inkomsten van zijn partner over 2007 ertoe leiden dat de hoogte van de toeslag over de periode januari 2007 tot en met november 2007 is gewijzigd. Daarbij is het voornemen geuit een bedrag van € 5.343,87 van eiser terug te vorderen. Het door eiser tegen dit besluit gemaakte bezwaar is bij besluit van 15 mei 2009 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit is op 17 juni 2009 beroep ingesteld. Het beroep is behandeld ter zitting van 27 oktober 2009. Namens eiser is zijn gemachtigde verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door A. van der Weerd. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.G. Wijma, voorzitter, mr. J.H.M. Hesseling en mr. G.M.J. Vijftigschild, rechters, en ondertekend door de voorzitter en mr. F. Ernens als griffier. Uitgesproken in het openbaar op Afschrift verzonden op: 1. Aan de gedingstukken en het verhandelde ter zitting ontleent de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden. Eiser is zelfstandig melkveehouder. Hij ontvangt sedert november 2005 een ouderdomspensioen ingevolge de Algemene Ouderdomswet (AOW), vermeerderd met een toeslag vanwege het hebben van een partner jonger dan 65 jaar. Blijkens de jaarstukken over het jaar 2007 heeft eisers echtgenote over dat jaar een fiscale winst genoten van € 11.461,-. Dit bedrag is samengesteld uit overwinst ad € 6.900,- en een vrijval van de fiscale oudedagsreserve (FOR) van € 4.561,-. Na ontvangst van de jaarstukken is verweerder tot de besluitvorming gekomen zoals weergegeven onder het procesverloop. Aan dit besluit ligt het standpunt ten grondslag dat bij het bepalen van de inkomsten van de echtgenote van eiser over 2007 ook de vrijval van de FOR meegenomen moet worden. 2. Namens eiser is een uitvoerig beroepschrift ingediend. Ter zitting heeft gemachtigde van eiser het beroep nader toegelicht en gesteld dat het meenemen van de met de vrijval van de FOR gerealiseerde winst tot een kennelijk onredelijk resultaat als bedoeld in artikel 10 van het Inkomensbesluit AOW leidt. Eiser acht hierbij van belang dat de FOR, waaruit de vrijval heeft plaatsgevonden, gevormd is vóór 1 januari 2001. Voorts is de FOR in december 2007 vrijgevallen. Dit is de maand waarin eisers echtgenote 65 jaar is geworden en een zelfstandig recht op AOW had. Eiser heeft betoogd dat de jurisprudentie die onder de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) is gevormd en waar verweerder zich op beroept, niet op de situatie van eiser van toepassing is. Naar de mening van eiser had verweerder onder die omstandigheden in redelijkheid gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid het inkomen op een andere wijze te bepalen. 3. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiser erkend dat de vrijval van de FOR als inkomsten uit arbeid in de zin van artikel 8 AOW dient te worden aangemerkt. De rechtbank stelt daarom vast, dat dit punt tussen partijen niet (langer) in geschil is. Partijen zijn thans nog verdeeld over de vraag of verweerder gebruik had dienen te maken van de hem op grond van artikel 10 van het Inkomensbesluit AOW toekomende bevoegdheid af te wijken van de voorgeschreven wijze van inkomensvaststelling omdat deze in het onderhavige geval tot een kennelijk onredelijk resultaat leidt. De rechtbank stelt voorop, dat genoemde bevoegdheid discretionair van aard is. Dit brengt mee dat verweerder terzake een ruime beleidsvrijheid toekomt. Derhalve kan de rechtbank het besluit slechts terughoudend toetsen. Het door verweerder in het kader van artikel 10 van het Inkomensbesluit gehanteerde beleid is door verweerder beschreven in het verweerschrift en eveneens te raadplegen via de website van verweerder. De rechtbank acht dit beleid niet onredelijk. Verweerder heeft in casu ook in overeenstemming met het beleid gehandeld. Kennelijk ten betoge dat in zijn geval omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan verweerder had moeten afwijken van dat beleid, heeft eiser erop gewezen dat de opbouw van de FOR heeft plaatsgevonden vóór 1 januari 2001, toen de toevoeging nog niet van invloed was op de winst uit onderneming. De rechtbank overweegt te dien aanzien het volgende. Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) is het uitgangspunt dat de fiscaal verantwoorde en vastgestelde nettowinst als inkomsten uit arbeid wordt beschouwd. Nu de vrijval FOR per 1 januari 2001 wordt gerekend tot een onderdeel van de fiscale nettowinst, is het alleszins aanvaardbaar dat bij het bepalen van het inkomen in de zin van de AOW rekening gehouden wordt met de - verplicht voorgeschreven - vrijval van de FOR. Dat de opbouw van de FOR heeft plaatsgevonden vóór 1 januari 2001, maakt dit niet anders. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de jurisprudentie van de CRvB (zie de uitspraken van 1 april 2008, LJN BC8701, 2 november 2006, LJN AZ1961, 30 november 2006, LJN AZ3481 en 3 april 2007, LJN BA2286). Hoewel deze uitspraken zien op de WAZ, geldt de redenering naar het oordeel van de rechtbank evenzeer voor de AOW. De rechtbank overweegt hiertoe dat ook voor de AOW geldt dat de opbouw van de FOR heeft plaatsgevonden met behulp van inkomen dat uit arbeid is verworven en dat niet voorbij kan worden gegaan aan het feit dat de FOR inkomen vertegenwoordigt. Dat een positief effect van een dotatie aan de FOR voor de AOW volgens de gemachtigde van eiser nagenoeg niet zal voorkomen, terwijl dit wel geldt voor de WAZ, doet aan het karakter van de vrijval van de FOR niet af en leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot de conclusie dat de in dit geval gevolgde wijze van inkomensvaststelling tot een kennelijk onredelijk resultaat leidt. De omstandigheid dat verplichte afname van de FOR plaatsvond in de maand, waarin eisers echtgenote een zelfstandig recht op ouderdomspensioen kreeg, leidt evenmin tot het oordeel dat de vrijval van de FOR tot een kennelijk onredelijk resultaat leidt. Zoals ook van de zijde van verweerder is opgemerkt, wordt de omvang van de inkomsten van een zelfstandige bepaald aan de hand van de in een boekjaar behaalde inkomsten. Die inkomsten dienen in beginsel gelijkelijk te worden toegerekend aan dat boekjaar. De rechtbank ziet geen aanleiding daar in het kader van de onderhavige procedure anders over te oordelen. 4. Het voorgaande in aanmerking genomen komt de rechtbank tot de slotsom dat er geen grond is voor het oordeel dat verweerder in de gegeven omstandigheden niet in redelijkheid had kunnen komen tot het bestreden besluit. Het beroep is daarom ongegrond. 5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.