ECLI:NL:RBZLY:2009:BL0326

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector Bestuursrecht, Meervoudige Kamer Registratienummer: Awb 08/1190 Uitspraak in het geding tussen: (A te B), eiseres, en het college van burgemeester en wethouders van Olst - Wijhe, verweerder. Bij brief van 21 februari 2008 (verzonden 22 februari 2008) heeft verweerder eiseres medegedeeld: -dat de controles rondom de recreatiewoning van eiseres om zodoende te kunnen vaststellen of sprake is van permanente bewoning niet zullen worden gestaakt; -dat het toezien op de naleving van de regels van het bestemmingsplan een wettelijke taak is waarvoor verweerder gegevens mag vastleggen; -dat de opmerkingen van eiseres met betrekking tot een besprekingsverslag voor kennisgeving worden aangenomen. Hiertegen heeft eiseres bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaarschrift om advies voorgelegd aan de Commissie van advies voor de bezwaarschriften gemeente Olst-Wijhe (de Commissie). Deze Commissie heeft verweerder op 27 mei 2008 geadviseerd het bezwaar, voor zover gericht tegen de weigering gegevens uit het dossier te verwijderen, ongegrond te verklaren. Voor zover het bezwaar is gericht tegen de uitvoering van de controles, heeft de Commissie geadviseerd het niet-ontvankelijk te verklaren. Bij besluit van 12 juni 2008 (het bestreden besluit) heeft verweerder conform beslist. Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld. Het beroep is op 17 april 2009 ter zitting behandeld. Eiseres is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C. Blokzijl. Op 20 mei 2009 heeft de rechtbank het onderzoek heropend teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen nadere stukken in te dienen. Verweerder heeft de gevraagde stukken ingezonden waarna eiseres in de gelegenheid is gesteld hierop te reageren, hetgeen zij heeft gedaan. Partijen hebben vervolgens toestemming gegeven om een nadere zitting achterwege te laten, waarna de rechtbank het onderzoek heeft gesloten. De rechtbank -verklaart het beroep gegrond voor zover het is gericht tegen de weigering persoonsgegevens te verwijderen; -vernietigt het bestreden besluit in zoverre; -bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing neemt op het bezwaar van eiseres met inachtneming van het gestelde in deze uitspraak; -verklaart het beroep voor het overige ongegrond; -bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 145,-- aan eiseres vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, voorzitter, mr. L.E.C. van Rijckevorsel-Besier en mr. G.P. Loman, rechters en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. P.A.M. Spreuwenberg als griffier, op Afschrift verzonden op: 2.1. De rechtbank heeft te beoordelen of verweerder zich in het bestreden besluit terecht op het standpunt heeft gesteld dat: -de weigering de controles of de recreatiewoning van eiseres permanent wordt bewoond te staken niet als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan worden aangemerkt; -hij de gegevens die tijdens die controles worden verzameld mag vastleggen en niet behoeft te verwijderen. 2.2 Bij die beoordeling gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiseres is eigenaar van een recreatiewoning gelegen op het recreatiepark De Hoogenkamp aan de Lange Dijk te Olst. Bij brief van 31 januari 2007 heeft verweerder alle eigenaren van recreatiewoningen medegedeeld dat ambtenaren van de gemeente controles (blijven) uitvoeren op het recreatiepark om eventuele permanente bewoning van recreatiewoningen te kunnen opsporen. Op 19 februari 2007 heeft eiseres verweerder schriftelijk laten weten dat zij begrijpt dat de gemeente een controlerende taak heeft. Wel wil eiseres jaarlijks haar dossier inzien. Op 12 maart 2007 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat dit mogelijk is. Op 6 augustus 2007 heeft eiseres haar dossier ingezien. Bij brief van 12 oktober 2007 heeft eiseres verweerder laten weten dat zij van mening is dat de controles in strijd zijn met (inter)nationale regelgeving betreffende het recht op een private levenssfeer. Eiseres heeft van verweerder geëist dat de controles worden gestaakt en dat de reeds verzamelde gegevens uit haar dossier worden verwijderd. Naar aanleiding van deze brief heeft op 23 november 2007 een gesprek plaatsgevonden tussen eiseres en medewerkers der gemeente. Op 1 december 2007 heeft eiseres verweerder een door haar opgesteld gespreksverslag toegezonden. Bij brief van 3 december 2007 heeft verweerder op het gesprek gereageerd. Een door verweerder opgesteld verslag van het gesprek is bijgesloten. Op 12 januari 2008 heeft eiseres schriftelijk gereageerd. Bij brief van 14 februari 2008 heeft eiseres verweerder nogmaals verzocht de controles te staken en de observatiegegevens uit haar dossier te verwijderen alsmede om een beschikking daaromtrent af te geven. Hierna heeft verweerder de brief van 21 februari 2008 verzonden. 2.3. De rechtbank zal eerst ingaan op het betoog van eiseres dat de weigering het toezicht in verband met permanente bewoning bij haar recreatiewoning te staken moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb. Eiseres heeft in dat kader aangevoerd dat verweerders weigering het toezicht te staken voldoet aan alle kenmerken van een besluit: het is een schriftelijke beslissing van niet-algemene strekking, het gaat om een publiekrechtelijke rechtshandeling, en het raakt aan de rechtspositie van eiseres, gezien de mate waarin verweerder inbreuk maakt op haar persoonlijke levenssfeer. In artikel 1:3, eerste lid, van de Awb is het begrip besluit gedefinieerd als een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Een rechtshandeling is een handeling gericht op rechtsgevolg. De rechtbank is van oordeel dat het houden van toezicht bij een recreatiewoning ter beantwoording van de vraag of die permanent wordt bewoond moet worden aangemerkt als feitelijk handelen. Er is geen sprake van een handeling gericht op rechtsgevolg, nu de controles op zich niet leiden tot een gewijzigde juridische verhouding tussen verweerder en eiseres. Eiseres betoogt dat de omstandigheid dat verweerder haar persoonlijke levenssfeer aantast moet worden aangemerkt als rechtsgevolg, maar de rechtbank volgt eiseres hierin niet. Immers, het verzamelen van gegevens en het opnemen daarvan in een dossier leidt er niet toe dat er een wijziging optreedt in bestaande rechten, verplichtingen of bevoegdheden van eiseres en verweerder. Van dergelijke wijzigingen is eerst sprake als verweerder daadwerkelijk handhavend gaat optreden jegens eiseres. Nu het houden van toezicht moet worden aangemerkt als feitelijk handelen, kan de weigering van verweerder om dat toezicht te staken evenmin worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Verweerder heeft de bezwaren van eiseres, gericht tegen deze weigering, dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard. Verweerder heeft hangende de beroepsprocedure zijn standpunt op dit punt gewijzigd. Nu deze standpuntwijziging niet is neergelegd in een nieuw besluit gaat de rechtbank hier verder aan voorbij. 2.4. Eiseres heeft in het verlengde van haar betoog over de vraag of het houden van toezicht moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb aangevoerd dat verweerder weliswaar bevoegd is toezicht te houden, maar dat de wijze waarop verweerder van die bevoegdheid gebruik maakt strijdig is met diverse wettelijke bepalingen en Europees recht. Nu het houden van toezicht moet worden gekwalificeerd als feitelijk handelen, komt de bestuursrechter aan een oordeel over de wijze waarop het toezicht plaatsvindt niet toe. Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 8:71van de Awb, brengt de rechtbank voorts in herinnering dat de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het feitelijk handelen is voorbehouden aan de burgerlijke rechter. 2.5. De rechtbank zal zich hierna uitlaten over de vraag of verweerder terecht heeft geweigerd de gegevens die zijn verzameld bij de toezichthoudende activiteiten uit het dossier van eiseres te verwijderen. De wettelijke basis voor het verzamelen en verwerken van persoonsgegevens is neergelegd in de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP). Niet in geschil is dat op het vastleggen van gegevens inzake het toezicht op permanente bewoning van recreatiewoningen door verweerder als waarvan in dit geding sprake is de WBP van toepassing is. Artikel 7 van de WBP bepaalt dat persoonsgegevens mogen worden verzameld voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden. In artikel 8 is bepaald in welke gevallen persoonsgegevens mogen worden verwerkt. Zo mogen gegevens – onder meer - worden verwerkt indien dat noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke (in dit geval verweerder) onderworpen is en indien de gegevensverwerking noodzakelijk is voor een goede invulling van een publiekrechtelijke taak door het betreffende bestuursorgaan. Artikel 27, eerste lid, van de WBP bepaalt dat, voordat wordt aangevangen met een geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die voor de verwezenlijking van een of meer samenhangende doeleinden bestemd is, deze verwerking wordt gemeld aan het College bescherming persoonsgegevens (verder: het College). Artikel 27, tweede lid, bepaalt dat een niet geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die voor de verwezenlijking van een of meer samenhangende doeleinden bestemd is, gemeld wordt indien deze is onderworpen aan voorafgaand onderzoek. Ingevolge artikel 35 heeft de betrokkene (de persoon van wie de persoonsgegevens worden verwerkt) het recht om zich tot het bestuursorgaan te wenden met de vraag of hem betreffende gegevens worden verwerkt. Artikel 36 biedt de betrokkene de mogelijkheid het bestuursorgaan te vragen de hem betreffende persoonsgegevens te verbeteren, aan te vullen, te verwijderen of af te schermen indien deze feitelijk onjuist zijn, voor het doel of de doeleinden van de verwerking onvolledig en niet ter zake dienend zijn dan wel anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift worden verwerkt. Het verzoek bevat de aan te brengen wijzigingen. In artikel 45 van de WBP is – voor zover relevant - bepaald dat een beslissing op een verzoek als bedoeld in de artikelen 35 en 36 een besluit is in de zin van de Awb indien deze is genomen door een bestuursorgaan. Het verzoek van eiseres berust op het bepaalde in artikel 36 van de WBP. Ingevolge artikel 45 is de reactie van verweerder op dat verzoek aan te merken als een besluit in de zin van de Awb, waartegen bezwaar en beroep openstaat. Verweerder heeft eiseres’ bezwaar in zoverre dus terecht ontvankelijk geacht. Artikel 36 bevat de criteria op basis waarvan het bestuursorgaan kan overgaan tot verwijdering van persoonsgegevens uit het dossier van betrokkene. De eerste omstandigheid die daartoe kan leiden is feitelijke onjuistheid van de gegevens. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet heeft gesteld dat de gegevens die zij heeft ingezien niet kloppen. Ter zitting heeft zij verklaard dat zij niet kon zeggen of de gegevens juist zijn omdat zij niet altijd in de recreatiewoning aanwezig is; zij heeft de gegevens ook niet bij gebrek aan wetenschap betwist, zodat verwijdering van persoonsgegevens op basis hiervan niet aan de orde is. Het tweede criterium dat kan leiden tot verwijdering is als de verzamelde gegevens voor het doel of doeleinden van de verwerking niet ter zake dienend zijn. Eiseres heeft betoogd dat de gegevens die verweerder verzamelt bij het houden van toezicht nooit zullen kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van permanente bewoning. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Om te kunnen vaststellen of er in een bepaald geval sprake is van strijdigheid met een wettelijk voorschrift (permanente bewoning van een recreatiewoning kan in strijd zijn met de gebruiksbepaling van het bestemmingsplan) zal verweerder door middel van toezicht gegevens moeten verzamelen op basis waarvan dat kan worden aangetoond. Zonder onderliggende controlegegevens zal verweerder nooit handhavend kunnen optreden tegen illegale permanente bewoning. Het verzamelen van gegevens met als doel na te gaan of daarvan sprake is, moet dan ook als ter zake dienend worden aangemerkt. De rechtbank is daarbij van oordeel dat het soort gegevens dat verweerder verzamelt – aanwezigheid van auto’s, open ramen, rook uit de schoorsteen – terzake dienend is, omdat mede daaruit bewoning kan worden afgeleid. Tot slot kunnen persoonsgegevens worden verwijderd als blijkt dat deze worden verzameld in strijd met een wettelijk voorschrift. In dit kader heeft eiseres betoogd dat sprake is van strijd met artikel 8 van het (Europees) Verdrag voor de rechten van de mens (EVRM). Artikel 8, eerste lid, van het EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Het tweede lid bepaalt dat geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. De rechtbank is van oordeel dat als al sprake is van inmenging in het privéleven – de controles vinden plaats vanaf de openbare weg - deze inmenging steun vindt in wettelijke bepalingen. De toezichthoudende activiteiten die verweerder uitoefent in het kader van de controle op het voorkómen van permanente bewoning van recreatiewoningen zijn vastgelegd in diverse wettelijke regels. De rechtbank verwijst naar artikel 100 van de Woningwet, de bepalingen in hoofdstuk 5 van de Awb die betrekking hebben op handhaving en (sinds 1 juli 2008) naar het bepaalde in artikel 7.1 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) waarin is bepaald dat burgemeester en wethouders zorgdragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens deze wet. Ingevolge artikel 7.2, eerste lid, van de Wro wijzen burgemeester en wethouders daartoe ambtenaren aan die met het toezicht zijn belast. Ingevolge het tweede lid van artikel 7.2 zijn deze ambtenaren zelfs bevoegd met medeneming van de benodigde apparatuur een woning binnen te treden zonder toestemming van de bewoner. Inmenging op grond van deze wettelijke bepalingen kan noodzakelijk worden geacht in het belang van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. De rechtbank is naar aanleiding van het verhandelde ter zitting nagegaan of in dit geval sprake is van het verzamelen van persoonsgegevens die – al dan niet vooraf - bij het College moeten worden gemeld. In verband hiermee heeft de rechtbank het onderzoek op 20 mei 2009 heropend en verweerder verzocht om de volgende stukken in te zenden: -alle meldingen die op grond van de WBP aan het College zijn gedaan die relevant zijn voor het toezicht op het terrein op de hoek van de Lange Dijk en de Boxbergerweg te Olst; -de reacties van het College op die meldingen. Op 29 mei 2009 heeft de rechtbank de gevraagde stukken van verweerder ontvangen. Het betreft een melding aan het College, door verweerder gedaan op 3 maart 2003, waarin als doel is opgegeven: controle naleving regelgeving bouwzaken (uitvoering Woningwet). Op 5 juni 2003 heeft het College de ontvangst van deze melding bevestigd en bevestigd dat hiermee voor deze verwerking is voldaan aan de meldingsverplichting uit de WBP. Op 17 maart 2008 heeft verweerder nogmaals een melding aan het College gedaan. Het doel is omschreven als: controle naleving regelgeving in het kader van bouwen, gebruik, ingevolge de volgende wetten en regelgeving: Woningwet, Wet op de Ruimtelijke Ordening, bestemmingsplannen. Op 20 maart 2008 heeft het College de ontvangst van deze melding bevestigd en bevestigd dat hiermee voor deze verwerking is voldaan aan de meldingsverplichting uit de WBP. Uit de gedingstukken leidt de rechtbank af dat het gaat om geautomatiseerde verwerking van gegevens die niet is onderworpen aan voorafgaand onderzoek door het College. In dat geval is artikel 27, eerste lid, van de WBP van toepassing. Hierin is bepaald dat de melding bij het College dient plaats te vinden voordat met de verwerking van de gegevens wordt aangevangen. De toezichthoudende activiteiten die hier in geding zijn vonden plaats in 2006 en 2007. Het betrof toezicht in het kader van het opsporen van activiteiten die strijdig zijn met het bestemmingsplan, te weten permanente bewoning van recreatiewoningen. De melding aan het College van 2003 ziet op het verzamelen van persoonsgegevens in het kader van controles ter uitvoering van de Woningwet, met de nadruk op het bouwen. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de door verweerder verzamelde gegevens in het kader van controles op de naleving van het bestemmingsplan daar niet onder worden begrepen. De rechtbank concludeert dat verweerder deze verwerking van gegevens niet vooraf aan het College heeft gemeld, zodat deze gegevens in strijd met een wettelijk voorschrift zijn verwerkt. De melding uit 2008 ziet wel op toezichthoudende activiteiten die verweerder onderneemt, zodat de gegevens die na deze datum zijn verwerkt wel conform de wettelijke eisen zijn verwerkt. Uit het voorgaande vloeit voort dat (een deel van) de door verweerder verwerkte persoonsgegevens in strijd met een wettelijk voorschrift zijn verwerkt, waardoor zich, anders dan verweerder steeds heeft aangenomen, een omstandigheid voordoet op basis waarvan verweerder de bestreden beslissing van 21 februari 2008 niet zonder meer kon handhaven. Verweerder had moeten onderzoeken of en welke gegevens van vóór maart 2008 wegens strijd met artikel 27, eerste lid, van de WBP, verwijderd moesten worden. 2.6. Het voorgaande brengt met zich dat het bestreden besluit, voor zover daarbij is geweigerd persoonsgegevens van eiseres te verwijderen, wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb niet in stand kan blijven en dat het daartegen ingestelde beroep in zoverre gegrond dient te worden verklaard.