ECLI:NL:RBZLY:2012:BX6274

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector Bestuursrecht

Registratienummers: Awb 12/1615 en 12/1645

uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaken tussen

[naam],

wonende te Lelystad, verzoeker,

en

de burgemeester van Lelystad,

verweerder.

Bij besluiten van 27 juli 2012 heeft verweerder besloten verzoekers cafés “[naam 1]” en “[naam 2]”, beide gevestigd te Lelystad, met onmiddellijke ingang een tijdelijke sluiting van drie maanden op te leggen en verzoekers exploitatievergunningen voor die cafés voor de duur van drie maanden in te trekken. Verzoeker heeft tegen beide besluiten op 2 augustus 2012 bezwaar gemaakt. Op dezelfde datum heeft verzoeker voor beide cafés tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De verzoeken zijn ter zitting van 24 augustus 2012 behandeld. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door J. Bos.

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening te treffen af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, voorzieningenrechter, en door hem en R.K. Witteveen als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op

Afschrift verzonden op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

1. Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voorzover hierbij het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.

2. Bij verweerders besluiten van 27 juli 2012 is besloten tot de onmiddellijke sluiting van verzoekers cafés voor de duur van drie maanden en tot intrekking van zijn exploitatie-vergunningen gedurende dezelfde periode. Verzoeker stelt, dat hij als gevolg daarvan in de financiële problemen komt, omdat hij gedurende die termijn geen inkomsten genereert uit zijn cafés maar daarvoor wel kosten maakt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan verzoeker een spoedeisend belang derhalve niet worden ontzegd. Daarbij neemt de voorzieningenrechter mede in acht, dat – zoals ter zitting door verweerders gemachtigde is medegedeeld – verzoeker eerst op 28 september 2012 over zijn bezwaren door de bezwarencommissie zal worden gehoord, het daarna nog circa vier weken zal duren eer de commissie daarover een advies afgeeft, waarna het vervolgens nog twee weken zal duren voordat op verzoekers bezwaren zal zijn beslist.

3. In zijn verzoekschrift vraagt verzoeker de voorzieningenrechter een zodanige voorziening te treffen, dat hij na de ommekomst van de sluitingsmaanden zijn cafés weer kan openen. Ter zitting heeft verzoeker – desgevraagd – verklaard daarmee te hebben bedoeld een zodanige voorziening te vorderen dat hij zijn cafés in afwachting van de beslissingen op zijn bezwaren kan blijven exploiteren. De voorzieningenrechter gaat voor de verdere behandeling van de verzoeken om een voorlopige voorziening uit van het laatste.

4. Bij de beoordeling gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Verzoeker exploiteert te Lelystad twee cafés, zijnde [naam 1] ([adres]) en [naam 2] ([adres]). Hiervoor heeft verweerder verzoeker op 26 januari 2012 vergunningen voor het uitoefenen van het cafébedrijf verleend.

Op 9 februari 2011 heeft verweerder verzoeker een inperking van het sluitingsuur van het [naam 1] opgelegd voor de duur van een jaar wegens herhaaldelijk overlastgevende- en bedreigende incidenten. Verweerders besluit daartoe is gebaseerd op een reeks incidenten in 2010 in of bij dat café. Op 9 november 2011 heeft verweerder verzoeker in een persoonlijk gesprek in de gelegenheid gesteld een reactie te geven op klachten van geluidsoverlast rondom [naam 2]. Verweerder heeft verzoeker er daarbij op gewezen bij herhaling van ernstige verstoring van de openbare orde handhavend te zullen optreden. Op 26 januari 2012 heeft verweerder verzoeker schriftelijk gewezen op bierflesjes en glazen buiten [naam 1], evenals een spoor van glaswerk afkomstig uit dat café en het ontbreken van een deurbeleid en huisregels. Bij brief van 17 april 2012 heeft verweerder verzoeker er op gewezen dat hij door het toelaten van bezoekers na sluitingstijd de voorschriften bij zijn horeca-exploitatievergunning voor [naam 1] overtreedt. Op 10 juli 2012 heeft verweerder verzoeker een schriftelijke waarschuwing gegeven voor het tijdens de sluitingsuren toelaten van bezoekers in [naam 1] en het toelaten dat bezoekers met bierflesjes en glazen naar buiten lopen. Op 10 juli 2012 heeft verweerder verzoeker voorts in kennis gesteld van zijn voornemen om hem wegens een aantal overlastgevende en bedreigende incidenten ter plaatse van [naam 2] een last onder dwangsom op te leggen. Op 27 juli 2012 heeft verweerder naar aanleiding van de mededeling aanzegging tijdelijke sluiting voor beide cafés, na een schietincident op die datum in en bij het [naam 1], telefonisch contact met verzoeker opgenomen teneinde zijn mondelinge zienswijze te vernemen. Daarvan is verslag opgemaakt.

De politie Flevoland Noord heeft op 8 augustus 2012 in een op ambtsbelofte opgemaakte rapportage een overzicht opgesteld van in het bedrijfsprocessensysteem van de politie geregistreerde aangiften van incidenten in of bij

- [naam 1] over januari 2012 tot en met juli 2012, evenals

- [naam 2] over januari 2011 tot en met juli 2012.

5. Juridisch kader.

Ingevolge artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van de regels welke hij uitvoert.

Artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt, dat onder last onder bestuursdwang wordt verstaan, de herstelsanctie, inhoudende:

a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Ingevolge artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Ingevolge het tweede lid van dit artikel is de burgemeester bevoegd bij de uitoefening van het toezicht, bedoeld in het eerste lid, de bevelen te geven die met het oog op de bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn. Ingevolge artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 174 van de Gemeentewet (Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nr. 10, p. 92 en 93) volgt dat dit artikel de bevoegdheid behelst tot het geven van bevelen teneinde onverwijld in te grijpen in situaties die de veiligheid of de gezondheid bedreigen. De bevelen die uit hoofde van dit artikel worden gegeven, zien op concrete, zich direct aandienende, de veiligheid of gezondheid bedreigende situaties.

Artikel 2:30, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2010 van de gemeente Lelystad bepaalt, dat de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid of in geval van bijzondere omstandigheden voor een of meer horecabedrijven tijdelijk andere dan de krachtens artikel 2:29 geldende sluitingstijden kan vaststellen of tijdelijk sluiting bevelen.

Ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder andere de uitspraak van 9 juni 2004 in zaak met nummer LJN: AP1137) kan die bevoegdheid uitsluitend worden aangewend indien in een bepaald geval onverwijld moet worden ingegrepen ter bescherming van de veiligheid en gezondheid. Bij de beoordeling of zich een veiligheid of gezondheid bedreigende situatie voordoet komt verweerder beoordelingsvrijheid toe, die door de rechter terughoudend dient te worden getoetst.

6. Tot het treffen van een voorziening bestaat in het algemeen slechts aanleiding indien op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld, dat voor degene die om een voorlopige voorziening verzoekt het uit het bestreden besluit voortkomend nadeel zonder die voorziening onevenredig is in verhouding tot het met dat besluit te dienen belang.

Beoordeeld dient dan ook te worden of verweerders besluiten om verzoeker voor zijn beide cafés een tijdelijke sluiting van drie maanden op te leggen, welke maatregelen voor verzoeker evident nadelige gevolgen hebben, zodanig zwaarwegende belangen dienen dat die desondanks in stand dienen te blijven.

Daarbij toetst de voorzieningenrechter of de bestreden besluiten naar voorlopig oordeel in rechte in stand kunnen blijven.

Verweerder heeft, zoals ter zitting is bevestigd, naar directe aanleiding van het schietincident op 27 juli 2012 in [naam 1], mede in samenhang bezien met eerdere incidenten in of rond verzoekers cafés, geconcludeerd dat in het belang van de bescherming van de veiligheid en gezondheid ter plaatse, de noodzaak bestond om onmiddellijk de bestuurlijke maatregelen van tijdelijke sluiting van drie maanden voor verzoekers cafés op te leggen.

Gelet op het aan de voorzieningenrechter te dezen toekomende toetsingskader dient te worden beoordeeld of verweerder op goede gronden en in redelijkheid tot die conclusie heeft kunnen komen. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.

Uit het op 8 augustus 2012 onder ambtsbelofte opgemaakte rapport blijkt dat bij de politie Flevoland Noord sedert januari 2011 een reeks van meldingen, aangiften, eigen waarnemingen en mutaties is geregistreerd. Deze registraties betreffen een veelvoud van incidenten van overlast, zoals geluidsoverlast, dronkenschap en vernielingen, tot zware strafrechtelijke incidenten zoals vechten, mishandeling, verkrachting en bedreiging, telkens in en bij verzoekers cafés, met als absolute dieptepunt het incident dat op 27 juli 2012 in [naam 1] heeft plaatsgevonden. Daarbij is een persoon, die daarvoor al [naam 2] had bezocht, vanuit de naastgelegen grillroom via een tussendeur [naam 1] binnengedrongen. Deze persoon heeft daarbij een medewerker van het café met een pistool in de rug geschoten, als gevolg waarvan de betrokkene is geïnvalideerd. Vervolgens heeft die persoon verzoeker met het pistool bedreigd.

Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat verweerder bevoegd was om op 27 juli 2012 direct tot tijdelijke sluiting van verzoekers cafés over te gaan, nu er op die datum sprake was van een zeer ernstig incident en een ernstige verstoring van de openbare orde, waarvoor onverwijld ingrijpen ter bescherming van de veiligheid en gezondheid was aangewezen.

Met betrekking tot de duur van de sluiting stelt de voorzieningenrechter voorop dat de bevoegdheid van verweerder een sluiting te bevelen een discretionaire bevoegdheid is, die door de rechter terughoudend moet worden getoetst. Ten aanzien hiervan oordeelt de voorzieningentrechter als volgt.

De bestreden besluiten bevatten geen op de duur van de sluiting toegespitste motivering. Gelet op het verhandelde ter zitting kan die motivering alsnog worden gegeven bij de te nemen beslissingen op bezwaar.

Verzoeker heeft de incidenten niet bestreden, maar heeft aangevoerd dat hem daarvoor al eerder maatregelen zijn opgelegd. Wel bestrijdt hij voor die incidenten verantwoordelijk te kunnen worden gehouden en stelt hij dat hij daarop geen invloed heeft kunnen uitoefenen, omdat deze door derden op straat en mitsdien buiten de cafés worden gepleegd.

De voorzieningenrechter kan verzoeker niet volgen. De eerder opgelegde beperking van de sluitingstijden van [naam 1] had betrekking op andere incidenten dan verweerder bij de thans opgelegde tijdelijke sluiting van dit café heeft betrokken. De stelling van verzoeker dat hij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor die incidenten bij [naam 1] en bij [naam 2] vindt geen steun in de feiten. Uit de op ambtsbelofte opgemaakte registraties van 8 augustus 2012 blijkt dat veelal sprake was van incidenten, die binnen de cafés ontstonden maar buiten voor de deur werden afgemaakt. Verweerder mag zich op het standpunt stellen dat het ontstaan en de afwikkeling van die incidenten rechtstreeks te relateren zijn aan de wijze waarop verzoeker, gelet op het soort publiek dat – volgens zijn eigen zeggen – zijn cafés bezoekt, die cafés exploiteert. Uit de gedingstukken blijkt immers dat verzoeker geen adequaat deurbeleid voert en niet beschikt over gekwalificeerde portiers. Voorts mag verweerder hieruit afleiden dat verzoeker bij incidenten niet kiest voor de-escalerende oplossingen. Volgens de registraties verloopt de communicatie van verzoeker met de politie over incidenten bovendien stroef. Voor de problemen die ontstaan in en rond zijn cafés mag verweerder verzoeker als exploitant direct verantwoordelijk houden. Horeca-exploitanten behoren een voorbeeldfunctie te hebben in de uitgaanswereld en moeten adequate maatregelen treffen om incidenten te voorkomen en te beperken. Daarvan is in het onderhavige geval echter niet gebleken. Bij het bepalen van de duur van de sluiting heeft verweerder dan ook betekenis mogen toekennen aan het grote aantal, de aard en ernst van de voornoemde incidenten.

In het bijzonder vanwege de ernst van het schietincident op 27 juli 2012, bestaat naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat verweerder het belang van de openbare orde en veiligheid niet mocht laten prevaleren boven de mogelijk nadelige (financiële) gevolgen die de sluiting van de cafés voor de duur van drie maanden voor verzoeker heeft. De bestreden sluiting van beide cafés zal dus – met uitbreiding van de motivering bij de beslissingen op bezwaar – in rechte stand kunnen houden. Verweerder zal daarbij onder ogen hebben te zien hoe en waarom de exploitatievergunningen van verzoeker tijdelijk zijn ingetrokken. Dit is echter niet relevant voor de vraag of de tijdelijke sluiting van de cafés moet worden geschorst.

Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de besluiten van 27 juli 2012 in afwachting van de besluiten op bezwaar te schorsen.

7. De verzoeken om een voorlopige voorziening worden daarom afgewezen.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.