ECLI:NL:RBZLY:2012:BY6832

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector Bestuursrecht Registratienummer: Awb 12/1840 uitspraak van de voorzieningenrechter in het geding tussen […], wonende te Oldebroek, verzoeker, gemachtigde: mr. F.R.H. Kuiper, advocaat te Hattem, en het college van burgemeester en wethouders van Dronten, verweerder, gemachtigde: mr. M. Bekooy, advocaat te Zwolle. Bij besluit van 11 juli 2012 heeft verweerder aan verzoeker de last opgelegd om twee mestsilo’s, die zonder omgevingsvergunning zijn gebouwd op het perceel Hondweg 20 te Dronten, uiterlijk op 1 oktober 2012 verwijderd dienen te zijn uit de bouwvrije tienmeterzone en verwijderd dienen te blijven, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per mestsilo per week dat wordt geconstateerd dat de mestsilo’s in de bouwvrije tienmeterzone aanwezig zijn, tot een maximum van € 150.000,-- per illegaal geplaatste mestsilo. Bij brief van 21 augustus 2012 heeft verzoeker daartegen bezwaar gemaakt. Op 31 augustus 2012 heeft verzoeker verzocht de voorlopige voorziening te treffen dat het bestreden besluit wordt geschorst. Het verzoek is ter zitting van 8 oktober 2012 behandeld. De voorzieningenrechter heeft het onderzoek ter zitting geschorst. De behandeling van het verzoek is voortgezet ter zitting van 14 december 2012. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Kuiper. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door H. Sleurink, bijgestaan door mr. Bekooy en mr. H.E.M. van den Berg, advocaten te Zwolle. De voorzieningenrechter: -wijst het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen toe; -schorst het bestreden besluit tot veertien dagen na verzending van deze uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.F. Bijloo, voorzieningenrechter, en door hem en mr. A. van der Weij als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op Afschrift verzonden op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover hierbij het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure. Verzoeker is eigenaar van een landbouwbedrijf met 700 hectare (ha) grond in bewerking. De hoofdvestiging van eisers landbouwbedrijf bevindt zich aan de Hondweg 20 te Dronten. Naar aanleiding van verzoekers wens om de bij de agrarische bedrijfsvoering behorende werkzaamheden zoveel mogelijk te concentreren op deze hoofdvestiging is in 2009 door de gemeente Dronten planologische medewerking verleend aan uitbreiding van het bouwperceel op deze locatie. Bij besluit van 19 januari 2011 heeft verweerder bouwvergunning verleend voor de bouw van twee mestsilo’s op dit perceel. Eerder was bouwvergunning verleend voor de bouw van een aardappelbewaarplaats. Verzoeker is daadwerkelijk begonnen met de bouw van de beide mestsilo’s. Uit een meting die op 23 maart 2011 is uitgevoerd door landmeters van verweerders gemeente is gebleken dat de beide mestsilo’s ongeveer viereneenhalve meter verder naar achteren waren gebouwd dan op de bouwtekening, behorend bij de verleende bouwvergunning, was aangegeven. Naar aanleiding van deze meting heeft verweerder verzoeker gelast om de bouw van de beide mestsilo’s, die nog niet voltooid was, te staken. Verzoeker heeft tegen de opgelegde bouwstop bezwaar gemaakt. Het tegen de ongegrondverklaring van dit bezwaar ingestelde beroep is bij uitspraak van deze rechtbank van 19 januari 2012 (Awb 11/2068) ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 24 oktober 2012 (nr. 201202194/1/A1) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het door verzoeker ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van 19 januari 2012 bevestigd. Twee omwonenden van het perceel Hondweg 20 te Dronten hebben verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen de beide mestsilo’s. Eén van deze omwonenden heeft het verzoek om handhaving ingetrokken, nadat hij zijn perceel aan verzoeker had verkocht. Verweerder heeft verzoeker gelast om de beide mestsilo’s te verwijderen en verwijderd te houden, omdat deze in strijd met het bestemmingsplan zijn opgericht. Legalisatie van de beide silo’s is niet mogelijk. Het niet handhavend optreden tegen deze overtreding kan leiden tot precedentwerking. Andere agrariërs in de gemeente Dronten volgen deze procedure nauwlettend. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat verweerder, bij afweging van de betrokken belangen, had moeten afzien van handhavend optreden. Verzoeker is afgegaan op mededelingen van een ambtenaar van de gemeente Dronten. Verplaatsing van de mestsilo’s naar een locatie waar deze op grond van het bestemmingsplan wel mogen worden opgericht brengt grote risico’s mee en is vanuit bedrijfseconomisch oogpunt geen reële optie. Op het geheel van het bouwblok is slechts sprake van een geringe overschrijding, die met het blote oog vanaf de weg niet waarneembaar is. De verwijdering van de beide mestsilo’s leidt voor verzoeker tot een schadepost van enkele honderdduizenden euro’s. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan het tot handhaving bevoegde bestuursorgaan besluiten om een last onder dwangsom op te leggen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen niet verzet. Ingevolge het bepaalde in artikel 5:31d van de Awb is de last onder dwangsom een herstelsanctie. Een dergelijke sanctie is, ingevolge het bepaalde in artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. De voorzieningenrechter zal eerst moeten vaststellen of sprake is van een overtreding, waartegen handhavend kan worden opgetreden. Artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) bepaalt, voor zover hier van belang, dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk; c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet. Artikel 2.1, derde lid, van de Wabo bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt. Artikel 2.3, eerste lid, van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) bepaalt dat in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de wet geen omgevingsvergunning vereister is voor de categorieën gevallen in artikel 3 in samenhang met artikel 5 van bijlage II bij het Bor. Uit het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder 6, aanhef en onder a, van bijlage II bij het Bor is een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op een bouwwerk, geen gebouw zijnde, in achtererfgebied ten behoeve van agrarische bedrijfsvoering, voor zover dit betreft een voeder- of mestsilo. Het bepaalde in artikel 5 van bijlage II bij het Bor doet hieraan niet af. Een omgevingsvergunning voor de activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo is thans dan ook niet vereist. Dat geen omgevingsvergunning vereist is voor het bouwen van een bouwwerk, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, laat onverlet dat een omgevingsvergunning vereist is indien sprake is van een andere activiteit als vermeld in artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo, waaronder een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Van het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, is niet slechts sprake indien gehandeld wordt in strijd met de gebruiksvoorschriften van een bestemmingsplan, maar ook indien gehandeld wordt in strijd met de bouwregels van een dergelijk plan. Op het perceel Hondweg 20 te Dronten is het bestemmingsplan “Buitengebied Dronten (9010)” van toepassing. Bij besluit van 31 maart 2009 heeft de het college van burgemeester en wethouders van Dronten een wijzigingsplan ex artikel 11 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) vastgesteld, waarbij het agrarisch bouwperceel aan de Hondweg 20 te Dronten vergroot is tot 2,5 ha. Dit wijzigingsplan is in rechte onaantastbaar geworden. Ingevolge het bepaalde in artikel 9.1.5, eerste lid, van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening wordt een dergelijk wijzigingsplan gelijkgesteld met een wijzigingsplan als bedoeld in artikel 3.6 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro). De voorschriften van het bestemmingsplan “Buitengebied Dronten (9010)” zijn van toepassing op dit wijzigingsplan. Ingevolge het bepaalde in artikel 4, onderdeel B, tweede lid, aanhef en onder e, van de voorschriften behorend bij het bestemmingsplan “Buitengebied Dronten (9010)”, hierna te noemen: de planvoorschriften, zal de afstand van de overige bouwwerken, geen gebouwen zijnde, tot de niet naar de weg gekeerde grenzen van het bouwperceel tenminste 10,00 meter bedragen. Vast staat dat de beide mestsilo’s die verzoeker begonnen is te bouwen gedeeltelijk gesitueerd zijn op een locatie waar op grond van het bepaalde in artikel 4, onderdeel B, tweede lid, aanhef en onder e, van de planvoorschriften geen overige bouwwerken mogen worden opgericht. In zoverre is dan ook sprake van een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Voor deze activiteit is geen omgevingsvergunning verleend. De bij besluit van 19 januari 2011 aan verzoeker verleende bouwvergunning voor twee mestsilo’s had betrekking op een andere locatie op het perceel aan de Hondweg 20 te Dronten, waar geen sprake was van strijd met het bepaalde in artikel 4, onderdeel B, tweede lid, aanhef en onder e, van de planvoorschriften. Er is dan ook sprake van een overtreding, waartegen handhavend kan worden opgetreden. Ingevolge het bepaalde in artikel 5.2, eerste lid, van de Wabo, gelezen in samenhang met artikel 2.4, eerste lid, van de Wabo, is verweerder bevoegd om handhavend op te treden tegen de overtreding van dit wettelijk voorschrift. Verweerder was dan ook bevoegd om verzoeker een last onder dwangsom op te leggen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Niet gebleken is dat sprake is van concreet zicht op legalisatie. Verweerder is niet bereid om hieraan medewerking te verlenen en verweerder is hiertoe, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, ook redelijkerwijs niet verplicht. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter dat in het recente verleden reeds een vergroting van het bouwperceel aan de Hondweg 20 te Dronten heeft plaatsgevonden. Verweerder mocht in de huidige situatie vasthouden aan de maximale grootte en de vorm van het bouwperceel. Verweerder is redelijkerwijs niet verplicht om mee te werking aan een nog verdere vergroting van het bouwperceel. Niet gebleken is dat sprake is van overige bijzondere omstandigheden, die aan handhavend optreden in de weg hadden moeten staan. Dat de overtreding, gezien vanaf de openbare weg, met het blote oog niet waarneembaar is, is geen omstandigheid die er toe had moeten leiden dat verweerder af had moeten zien van handhavend optreden. Verweerder mocht, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, ook in een dergelijke situatie, mede ter voorkoming van precedentwerking, vasthouden aan handhaving van het bepaalde in het bestemmingsplan. Dat de verwijdering van de beide mestsilo’s voor verzoeker tot aanzienlijke financiële schade leidt, behoefde verweerder, gelet op het algemeen belang dat gemoeid is met handhaving en gelet op het voorkomen van precedentwerking, evenmin tot het oordeel te leiden dat in dit geval aanleiding had moeten bestaan om af te zien van handhavend optreden. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft overwogen in haar uitspraak van 24 oktober 2012 (nr. 201202194/1/A1), inzake de door verweerder opgelegde bouwstop, is geen sprake geweest van een ongeclausuleerde mededeling van een ambtenaar van de gemeente Dronten, waaraan verzoeker het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat de situering van de beide mestsilo’s in overeenstemming was met het bestemmingsplan en dat daartegen niet handhavend zou worden opgetreden. De ambtenaar die deze mededeling had gedaan, hoefde niet te weten dat in 2004 feitelijk een vijf meter langere aardappelbewaarschuur was gebouwd dan door verweerder was vergund. Verzoeker had, voorafgaand aan de bouw, een landmeting kunnen laten verrichten. Dat hij dit niet heeft gedaan komt voor zijn eigen risico. Hetgeen verzoeker overigens heeft aangevoerd kan de voorzieningenrechter evenmin tot het voorlopig oordeel leiden dat sprake is van bijzondere omstandigheden, die aan handhavend optreden in de weg hadden moeten staan. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft het bezwaar dan ook geen redelijke kans van slagen. De voorzieningenrechter is evenwel, de betrokken belangen afwegend, van oordeel dat verzoeker de gelegenheid dient te worden geboden om de beide mestsilo’s te verwijderen zonder dat gedurende de hiervoor benodigde tijd reeds dwangsommen worden verbeurd. Bij brief van 6 september 2012 is namens verweerder aan de voorzieningenrechter medegedeeld dat de begunstigingstermijn wordt opgeschort tot in ieder geval na de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening. Omdat geen nadere termijn is genoemd zou dit er toe leiden dat daags na de uitspraak dwangsommen worden verbeurd door verzoeker, indien de mestsilo’s dan nog niet zijn verwijderd. Deze uitkomst acht de voorzieningenrechter niet redelijk. Mede gelet op de ter zitting door verzoeker gedane mededeling over de benodigde tijd voor het verwijderen van de mestsilo’s, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen en om te bepalen dat het bestreden besluit wordt geschorst, tot twee weken na verzending van deze uitspraak. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter dat het bestreden besluit, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, materieel juist en niet onrechtmatig is. Enkel om verzoeker in de gelegenheid te stellen om, nadat uitspraak is gedaan op dit verzoek, alsnog zelf te voldoen aan de opgelegde last, zonder dat gedurende de hiervoor benodigde tijd reeds dwangsommen worden verbeurd, is een voorlopige voorziening getroffen.