ECLI:NL:RBZUT:2007:AZ6524
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Kanton – Locatie Zutphen
Zaaknummer: 284230 CV 06-1683
afschrift aan beide partijen d.d.
vonnis van de kantonrechter d.d. 9 januari 2007
inzake
[eiser],
wonende te [plaats],
eisende partij,
gemachtigde: mr. M.A.I. Gerards, werkzaam bij SRK Rechtsbijstand te 2700 LA Zoetermeer, postbus 3020,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Electro Technisch Buro (E.T.B.) Eerbeek B.V.,
statutair gevestigd te Brummen en kantoorhoudende te Eerbeek, gemeente Brummen,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. J.M.A. Miltenburg, werkzaam bij ARAG Rechtsbijstand te 3830 AE Leusden, postbus 230.
Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] respectievelijk ETB.
Het verdere procesverloop
1.1 Dit verloop blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 november 2006;
- de akte overleggen producties aan de zijde van eisende partij;
- de akte overleggen producties aan de zijde van gedaagde partij.
2.1 [eiser], geboren [geboortedatum] 1971, is op 1 augustus 1999 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van ETB. [eiser] leed aan een relatief groot ziekteverzuim, in het jaar 2003 bijvoorbeeld 1.187,25 uur.
2.2 Per 1 april 2004 - toen [eiser] arbeidsongeschikt was - kwam het bedrijf in handen van ETB, onder leiding van de huidige directeur/aandeelhouder.
2.3 Gedateerd 9 juni 2004 schreef [eiser] onder meer het volgende aan zijn directeur:
“Hierbij stuur ik u de brief met mijn visie over de afwikkeling van mijn reïntegratie zoals mondeling besproken. Doel van de brief is om u te informeren over hoe ik aankijk tegen mijn reïntegratie en met welke oplossingen ik naar de huidige situatie kijk.
Uiteraard heb ik gedurende mijn ziekteperiode steeds contact onderhouden met de bedrijfsarts en de consulent van de arbodiensten Arbonet respectievelijk Commit. Het laatste reïntegratieadvies van de bedrijfsarts dr. Sediq van Commit is aan u verzonden op 14 mei 2004 n.a.v. een persoonlijk gesprek dat ik met hem had op 11 mei. Ik wil mij graag houden aan de afspraken die ik op 11 mei gemaakt heb met de bedrijfsarts. Het reïntegratieadvies is in de praktijk tot op heden ook aangehouden en bevalt goed. Inmiddels werk ik vier dagen per week. Ik zou deze lijn graag doorzetten met de verwachting dat ik per 28 juni 2004 volledig hersteld ben. [...]
2.4 Nadat [eiser] per 28 juni daaraan volgend hersteld was verklaard is hij op 4 februari 2005 opnieuw arbeidsongeschikt geworden. Na controle heeft de bedrijfsarts op 19 april 2005 onder meer het volgende aan ETB (met afschrift aan [eiser]) bericht:
“Binnenkort start de mediation die moet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen de heer [eiser] en u. Naar reïntegratie in eigen of ander werk wordt door u beiden niet meer gestreefd vanwege de conflictsituatie. Voor deze situatie is afwezigheid van het werk op basis van ziekteverzuim (= arbeidsongeschiktheid op basis van ziekte en/of gebrek) niet bedoeld. Binnen het kader van de mediation kunt u afspraken maken hoe u de afwezigheid van het werk met elkaar rechtspositioneel regelt. Gebruikelijk is om hiervoor een termijn van 2 weken ziekteverzuim te gunnen. Graag ontvangen wij daarom uiterlijk per 9 mei aanstaande een hersteldmelding voor de heer [eiser].”
2.5 Partijen hebben vervolgens een mediationovereenkomst getekend, waaraan het volgende wordt ontleend: "Partijen en de mediator nemen jegens elkaar de inspanningsverplichting op zich, het in artikel 2 genoemde geschil tussen partijen op te lossen door mediation conform het reglement zoals afgeleid van en goedgekeurd door de Stichting Nederlands Mediation Instituut (hierna te noemen het reglement), zoals dat luidt op de datum van deze overeenkomst."
en
"Voorzover deze overeenkomst in samenhang met het reglement partijen verplicht tot geheimhouding, geldt zij tevens als bewijsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW jo. art. 180 Rv."
2.6 Aan artikel 7 van het toepasselijke NMI-reglement wordt het volgende ontleend:
"7.1 Partijen verbinden zich om aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters - geen mededelingen te doen omtrent het verloop van de mediationprocedure, de daarbij door partijen ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of indirect, door hen verstrekte informatie."
2.7 Het eerste en enige (echte) mediationgesprek heeft plaatsgevonden op 19 mei 2005, waarbij beide partijen zich lieten bijstaan. Partijen kwamen geenszins tot elkaar en de mediation werd ter plaatse afgebroken.
2.8 Op 20 mei 2005 heeft ETB onder meer het volgende aan [eiser] bericht:
“Hierbij berichten wij jou over de gemaakte afspraak gemaakt bij de mediation van 19 mei 2005.
De afspraak was dat, nu jij weer beter bent, je vandaag 20 mei 2005 zou melden op kantoor om de werkzaamheden te hervatten.
Je bent echter niet verschenen, wat als consequentie voor jou heeft, dat wij de loondoorbetaling met ingang van 20 mei 2005 stopzetten.
Nogmaals vragen wij jou om je vanaf 23 mei 2005 te melden op kantoor om alsnog de werkzaamheden te hervatten.”
[eiser] heeft nadien het werk niet hervat en loonbetaling is per 1 juni 2006 opgeschort.
2.9 Op 23 mei 2005 heeft [eiser] aangifte gedaan van bedreiging door zijn directeur en wel tijdens het mediationgesprek van 19 mei 2005. Aan die aangifte wordt het volgende ontleend:
“Tijdens het gesprek zag ik dat [directeur] steeds geirriteerder en kwader werd. Dit heeft uiteindelijk omstreeks 20.45 uur geleid dat [directeur] mij met de dood bedreigde. Ik hoorde dat [directeur] tegen mij zei: “Als dit zo moet, dan koop ik een pistool en schiet ik je morgen dood!” Toen [directeur] dit tegen mij zei maakte [directeur] op mij een zeer dreigende en agressieve indruk. Op dat moment schok ik wel, maar drong de ernst van de bedreiging nog niet helemaal tot mij door. Pas toen ik op weg naar huis was, kwam de angst en de impact. Ik slaap sindsdien erg slecht en ben dan ook bang dat mijn werkgever, [directeur], in dit soort situaties door zijn woede en impulsieve gedrag zijn bedreiging daadwerkelijk tot uitvoering zal brengen. Ik ben dan ook erg bang dat hij mij thuis een keer op zoekt.”
Omtrent al dan niet vervolging is nog niet beslist.
2.10Op 24 mei 2005 heeft de betrokken mediator onder meer het volgende aan ETB bericht:
“[...]De Mediation is alsdan formeel op 19 mei 2005, geëindigd. Misschien ten overvloede, alle tijdens de Mediation gedane uitspraken en/of toezeggingen dient u beide en uw adviseurs vertrouwelijk te behandelen en zelf bepalen of u deze gestand wenst te doen.”
2.11 [eiser] heeft vervolgens op 30 juni 2005 verzocht om een zogenaamde second opinion terzake van zijn arbeidsongeschiktheid op 20 mei 2005. In dat kader is [eiser] op 14 juli 2005 gezien door de verzekeringsarts Hekkelman, aan wiens op 15 juli 2005 gedateerde rapportage het volgende wordt ontleend:
"De vraag in deze casus is of belanghebbende per 20-5-05 arbeidsgeschikt was voor zijn werk. Ik acht op basis van de gegevens uit het dossier, het verhaal van belanghebbende en mijn bevindingen tijdens het onderzoek op 14-7-05, alsmede de informatie van de bedrijfsarts, belanghebbende zuiver medisch gezien wel in staat om zijn werk te doen, doch dat de totaal verstoorde arbeidsrelatie werkhervatting in de weg staat.
In een dergelijke situatie dient de betrokkene niet arbeidsongeschikt geacht te worden op basis van ziekte of gebrek, daar dit de medicalisering slechts doet toenemen.
Ik kan me zeer wel voorstellen dat de belanghebbende niet per 20 mei ’05 kon hervatten, maar dat was niet zuiver het gevolg van de medische situatie, doch van de ontstane vertroebelde arbeidsverhoudingen.
De kantonrechter, recht doende:
laat [eiser] toe tot het bewijs van zijn stelling dat de directeur van ETB tijdens het mediationgesprek van 19 mei 2005 de uitlatingen - of woorden van gelijke strekking - heeft gedaan als door [eiser] vermeld in zijn voornoemde aangifte, zonder dat evident was dat het om een grap of cynische opmerking ging; laat ETB toe tot het leveren van tegenbewijs;
bepaalt dat eventuele getuigen op een latere beschikking nog nader vast te stellen tijdstip zullen worden gehoord in een der zalen van het gerechtsgebouw te Zutphen, Martinetsingel 2; verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 23 januari 2007 te 10.15 uur (peremp-toir) voor dagbepaling getuigenverhoor (beide partijen dienen dan hun verhinderdata in de maanden februari, maart en april 2007 schriftelijk op te ge-ven en daarbij tevens de namen van en het aantal getuigen (incl. personalia) dat zij wensen te doen horen); bepaalt dat tegen dit vonnis tussentijds hoger beroep openstaat; houdt voor het overige iedere beslissing aan.
Gegeven door mr. J.A.M. Smulders, kantonrechter te Zutphen, en uitgesproken ter terechtzitting van 9 januari 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
Vanwege een slepend arbeidsconflict is werkhervatting geen reële optie.
Zuiver medisch gezien is de arbeidsongeschiktheid niet het gevolg van ziekte of gebrek.
Feitelijk dient in een dergelijke situatie geen uitspraak gedaan te worden omtrent de arbeidsongeschiktheid voor het eigen werk.”
Bij deskundigenoordeel van 9 augustus 2005 heeft het UWV uitgesproken dat er bij [eiser] op 20 mei 2005 geen sprake was van arbeidsongeschiktheid door ziekte of gebrek.
2.12 Inmiddels had ETB op 6 juni 2005 bij het CWI verzocht om een ontslagvergunning, welke na verweer zijdens [eiser] werd verleend op 15 juli 2005 op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. ETB heeft vervolgens het dienstverband opgezegd tegen 1 september 2005.
2.13 [eiser] heeft ETB aansprakelijk gesteld op grond van kennelijk onredelijk ontslag, welke aansprakelijkheid ETB bij brief van 8 december 2005 heeft afgewezen.
2.14 [eiser] heeft vanaf 4 oktober 2005 gewerkt via uitzendbureaus, onder meer voor een totaalinstallateur bij wie [eiser] op 24 april 2006 voor bepaalde tijd in dienst is gekomen.
De verdere beoordeling
3.1 [eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a)ETB zal veroordelen tot betaling van € 4.608,09 bruto aan loon en vakantietoelage over de periode van 1 juni 2005 tot 1 september 2005, alsmede van € 1.479,59 als vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ad 50% over voornoemde bedragen;
b) voor recht zal verklaren dat het ontslag kennelijk onredelijk is;
c) ETB zal veroordelen tot betaling van een in goede justitie te bepalen vergoeding terzake van kennelijk onredelijk ontslag;
d) ETB zal veroordelen tot betaling van € 952,00 aan buitengerechtelijke kosten.
3.2 Aan zijn vordering onder a heeft [eiser] in de dagvaarding ten grondslag gelegd dat van hem, hoewel hij op en na 20 mei 2005 niet arbeidsongeschikt was, in redelijkheid niet verwacht kon worden zijn arbeid te hervatten (zoals hij ook op 20 mei 2005 telefonisch aan de bedrijfsleider van ETB heeft meegedeeld), aangezien zijn directeur hem rond 4 februari 2005 al had stijf gevloekt vanwege zijn rugklachten en hem op 19 mei 2005 in het mediationgesprek zelfs had bedreigd. Aldus heeft hij niet gewerkt om een voor risico van ETB komende oorzaak. Op het verweer van ETB wordt zo nodig in het navolgende ingegaan.
3.3 Na de dagvaarding heeft ETB aan [eiser] € 1.162,66 bruto voldaan terzake van niet-genoten vakantiedagen. Voorts heeft [eiser] ter comparitie erkend dat daarmee geen onvergoede (niet-genoten) vakantiedagen meer resteren. Bijgevolg is een bedrag aan hoofdsom van € 1.479,59 niet toewijsbaar.
3.4 ETB heeft zich in dit verband ook verweerd tegen de mede gevorderde rente en wettelijke verhoging, zulks met het argument dat [eiser] haar nooit heeft aangemaand om de niet-genoten vakantiedagen te vergoeden. Dit verweer faalt ten principale. Nu vaststaat dat ETB in verzuim was met de betaling van bedoelde vergoeding, is ETB rente en wettelijke verhoging verschuldigd. Wel acht de kantonrechter termen aanwezig om de wettelijke verhoging te matigen tot 15%.
3.5.1 Voor wat betreft de loonvordering heeft ETB betwist dat haar directeur tijdens het vertrouwelijke mediationgesprek bedoelde uitlatingen heeft gedaan, zoals zij ook betwist [eiser] rond zijn ziekmelding van 4 februari te hebben stijf gevloekt. Voorts wijst zij op een door [eiser] tijdens het mediationgesprek gedane toezegging om de arbeid op 20 mei 2005 te hervatten en op de regel: geen arbeid, geen loon.
3.5.2 De kantonrechter stelt voorop dat [eiser] op en na 20 mei 2005 volgens het UWV niet arbeidsongeschikt was wegens ziekte of gebrek en dat hij zich in dit geding met die conclusie heeft verenigd. Nu [eiser] voorts het tegendeel niet heeft betoogd, moet het er voor worden gehouden dat hij - zoal niet op 20 mei 2005, dan toch na ontvangst van het schrijven van ETB van 20 mei 2005 - ook heeft beseft dat hij arbeidsgeschikt werd geacht, waar ook zijn verzoek om een second opinion op wijst. Gelet hierop kan buiten bespreking blijven of ETB tijdens het mediationgesprek met [eiser] heeft afgesproken dat deze op 20 mei 2005 zou hervatten en - zo ja - of ETB daarop in deze procedure een beroep kon doen zonder de geheimhoudingsclausule te schenden.
3.5.3 Nu voorts buiten geschil is dat [eiser] op en na 20 mei 2005 het werk niet heeft hervat, heeft hij in beginsel op en na 1 juni 2005 geen recht op loon. Zulks lijdt slechts uitzondering indien het niet werken zijn oorzaak vindt in een voor risico van ETB komende oorzaak. De kantonrechter is van oordeel dat als een werknemer weigert te werken omdat hij objectieve redenen heeft om bedreiging of daaruit voortvloeiend gevaar te vrezen, de oorzaak van niet-werken in beginsel voor risico komt van de werkgever.
3.5.4 Blijkens het onder r.o. 2.5 en 2.6 overwogene hebben partijen met betrekking tot het tijdens de mediation besprokene vertrouwelijkheid afgesproken. Zodanige afspraak behelst (inderdaad) een bewijsovereenkomst, welke echter evenals iedere overeenkomst uitgelegd dient te worden. Met name is niet op voorhand duidelijk of een eventuele bedreiging ook valt onder het verloop van de mediationprocedure, de daarbij door partijen ingenomen standpunten en verstrekte informatie - in de termen van de geheimhoudingsclausule - en daarmee of de uitsluiting van bewijs zich ook daartoe uitstrekt. Zulks klemt te meer in het licht van het bepaalde in artikel 21 Rv.
3.5.5 Nu de bewoordingen van de geheimhoudingsclausule geen uitsluitsel geven en door partijen geen andere relevante omstandigheden zijn gesteld, kent de kantonrechter doorslaggevend gewicht toe aan aard en strekking van de mediationovereenkomst. Van algemene bekendheid is dat voor het slagen van een mediation van doorslaggevend belang is dat partijen bij het zoeken naar een passende oplossing vrijuit kunnen praten en hun achterliggende belangen en emoties op tafel kunnen leggen. Daarbij komt dat partijen in het stadium dat onzeker is of de mediation zal slagen niet het risico moeten lopen dat zij later - na het mislukken van de mediation - worden "opgehangen" aan uitlatingen die zij (al dan niet in een poging om overeenstemming te bereiken) , tijdens de mediation hebben gedaan. De kantonrechter is van oordeel dat de geheimhoudings-clausule in dat licht moet worden uitgelegd. Aldus bezien strekt die geheimhoudingsplicht zich niet uit tot tijdens het mediationproces begane strafbare feiten of evident wangedrag - bedreiging daaronder begrepen - van een der partijen of de mediator. De geheimhoudingsclausule annex bewijsovereenkomst staat dan ook niet in de weg aan een bewijsopdracht aan [eiser] als hierna te geven.
3.6.1 Aan zijn vorderingen onder b en c legt [eiser] vooreerst ten grondslag dat ETB zijn re-integratie na arbeidsongeschiktheid heeft gefrustreerd, met name door hem in april 2004 te veel te laten werken en door hem voorafgaand aan zijn uitval van 4 februari 2005 te zwaar werk te laten doen. Voorts zouden de financiële gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van ETB daarbij. Tenslotte is het ontslag volgens [eiser] kennelijk onredelijk, omdat de directeur van ETB hem tijdens het mediationgesprek van 19 mei 2005 grovelijk heeft beledigd en op ernstige wijze heeft bedreigd, een en ander als verwoord in de aangifte.
3.6.2 ETB heeft in verband met het re-integratieargument verwezen naar de brief van [eiser] van 9 juni 2004 en zij heeft ontkend dat aan [eiser] begin 2005 abnormaal zware arbeid is opgedragen.
3.6.3 Desgevraagd heeft [eiser] ter comparitie erkend dat hij voornoemde brief heeft geschreven en daarbij opgemerkt dat het toen goed leek te gaan.