ECLI:NL:RBZUT:2009:BI1630

vonnis

RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Civiel – Afdeling Handel

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 25 maart 2009

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 93666 / HA ZA 08-552 van

[eiseres in hoofdzaak],

wonende te Maren-Kessel, gemeente Lith,

eiseres,

advocaat mr. A.J.H.W. Coppelmans te Tilburg,

tegen

1. [gedaagde 1 in hoofdzaak, eiser 1 in vrijwaring],

wonende te 's-Hertogenbosch,

2. [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring],

wonende te 's-Hertogenbosch,

3. de leden van de (ontbonden) maatschap [gedaagde 3 in hoofdzaak, eiser 3 in vrijwaring]

kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,

4. de (ontbonden) maatschap [gedaagde 4 in hoofdzaak, eiser 4 in vrijwaring]

kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,

5. de leden van de maatschap [gedaagde 5 in hoofdzaak, eiser 5 in vrijwaring],

kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,

6. de maatschap [gedaagde 6 in hoofdzaak, eiser 6 in vrijwaring],

kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,

7. de naamloze vennootschap [gedaagde 7 in hoofdzaak, eiser 7 in vrijwaring]

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

gedaagden,

advocaat mr. C.B. Gaaf te Zutphen,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 96258 / HA ZA 08-1017 van

1. [gedaagde 1 in hoofdzaak, eiser 1 in vrijwaring],

wonende te 's-Hertogenbosch,

2. [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring],

wonende te 's-Hertogenbosch,

3. de leden van de (ontbonden) maatschap [gedaagde 3 in hoofdzaak, eiser 3 in vrijwaring]

kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,

4. de (ontbonden) maatschap [gedaagde 4 in hoofdzaak, eiser 4 in vrijwaring]

kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,

5. de leden van de maatschap [gedaagde 5 in hoofdzaak, eiser 5 in vrijwaring],

kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,

6. de maatschap [gedaagde 6 in hoofdzaak, eiser 6 in vrijwaring] ,

kantoorhoudende gevestigd te 's-Hertogenbosch,

7. de naamloze vennootschap [gedaagde 7 in hoofdzaak, eiser 7 in vrijwaring],

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

eisers in vrijwaring,

advocaat mr. C.B. Gaaf te Zutphen,

tegen

1. [gedaagde 1 in vrijwaring],

wonende te Apeldoorn,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GERECHTSDEURWAARDERSKANTOOR [gedaagde 2 in vrijwaring] B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

gedaagden in vrijwaring,

advocaat mr. A.A. Dooijeweerd te Zutphen.

Partijen zullen hierna [eiseres in hoofdzaak], [gedaagden in hoofdzaak] en [gedaagden in vrijwaring] worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de inleidende dagvaarding

- de conclusie van antwoord.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het incidentele vonnis van 9 juli 2008

- de inleidende dagvaarding

- de conclusie van antwoord.

2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3.1. [eiseres in hoofdzaak] is bloot eigenaresse van een perceel, met een daarop gebouwde recreatiebungalow, dat plaatselijk bekend is als [adres] te Emst en kadastraal bekend is als gemeente Epe, [kadastraal nummer] (hierna: het perceel).

3.2. Het perceel is belast met een recht van erfpacht dat is gevestigd op 6 februari 1960 (hierna: de erfpacht). In de notariële vestigingsakte (productie 1A inleidende dagvaarding) staat:

“(…)

1. Voormeld erfpachtsrecht wordt gevestigd voor de tijd van dertig jaar, welke termijn wordt geacht te zijn ingegaan op een februari jongstleden en alzo eindigt op een en dertig januari negentien honderd negentig.

2. De erfpachter is verplicht aan de grondeigenaar als canon, jaarlijks bij vooruitbetaling te voldoen (…).

3. De erfpachter is verplicht om op het in erfpacht uitgegeven (…) terrein vóór een juni aanstaande, op zijn kosten, (…) te bouwen een zogenaamd “zomerhuis” (…)”.

3.3. Sinds 15 juli 2002 zijn de [naam 1 en naam 2] (hierna: [naam 1 en naam 2]) rechthebbende op het recht van erfpacht op het perceel. Over het jaar 2004 waren [naam 1 en naam 2] een canon verschuldigd van € 751,41. Over de jaren 2005 en 2006 waren zij een canon verschuldigd van (steeds) € 855,44. [naam 1 en naam 2] zijn lange tijd in gebreke geweest de canon te voldoen.

3.4. [gedaagde 1 in hoofdzaak, eiser 1 in vrijwaring] (hierna: [gedaagde 1 in hoofdzaak, eiser 1 in vrijwaring]) is verbonden geweest aan het advocatenkantoor [gedaagde 4 in hoofdzaak, eiser 4 in vrijwaring], net als zijn kantoorgenoot [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring] (hierna: [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring]). [gedaagde 4 in hoofdzaak, eiser 4 in vrijwaring] is op een gegeven moment opgegaan in het advocatenkantoor [gedaagde 6 in hoofdzaak, eiser 6 in vrijwaring]. [gedaagden 1 en 2 in hoofdzaak, eisers 1 en 2 in vrijwaring] zijn nog steeds aan [gedaagde 6 in hoofdzaak, eiser 6 in vrijwaring] verbonden.

3.5. [eiseres in hoofdzaak] heeft in 2005 [gedaagde 1 in hoofdzaak, eiser 1 in vrijwaring] ingeschakeld om de incasso van de achterstallige canonbetalingen ter hand te nemen. Vervolgens heeft [eiseres in hoofdzaak] in januari 2006 [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring] opdracht gegeven het daarheen te leiden dat de erfpacht wordt opgezegd door middel van een deurwaardersexploot.

3.6. In een e-mail van 24 januari 2006 van [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring] aan mevrouw [naam 3] van [gedaagden in vrijwaring] (productie 6 inleidende dagvaarding) staat:

“(…) Hierbij lever ik u digitaal een opzeggingsbrief ex artikel 5:87 e.v. BW aan. Nu deze opzegging per exploit dient te geschieden (art. 5:88 BW) verzoek ik u vriedelijk hetgeen digitaal is aangeleverd ‘om te zetten’ in een exploit en voor betekening zorg te dragen (voor het einde van de maand). Vanzelfsprekend kunt u veranderingen in de brief aanbrengen indien dit nodig mocht zijn. Mij werd telefonisch meegedeeld dat dat u tevens in de openbare registers kunt nagaan of er eventueel beperkt gerechtigden of beslagleggers zijn. Mocht dit zo zijn zijn dan verzoek ik u vriendelijk ook aan hen de opzegging te betekenen (art. 5:88 lid 2 BW). (…)”.

3.7. Op 31 januari 2006 heeft een toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder, werkzaam bij het kantoor van [gedaagde 2 in vrijwaring], twee exploten betekend. Het ging om een opzeggingsexploot dat is betekend aan [naam 1 en naam 2] en een exploot dat is betekend aan Vitens N.V. als beperkt gerechtigde. De opzegging is niet binnen acht dagen na 31 januari 2006 betekend aan de Rabobank, die een recht van hypotheek had op het erfpachtsrecht.

3.8. Bij brief van 3 februari 2006 (productie 8 inleidende dagvaarding) heeft

[gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring] de originele exploten toegezonden aan [eiseres in hoofdzaak]. [eiseres in hoofdzaak] heeft deze exploten vervolgens bij brief van 16 februari 2006 (productie 10 inleidende dagvaarding) toegezonden aan [notaris], met het verzoek in de openbare registers te laten inschrijven dat de erfpacht is beëindigd.

3.9. In de laatste week van februari 2006 heeft [eiseres in hoofdzaak] in drie afzonderlijke betalingen de achterstallige canon over 2004, 2005 en 2006 ontvangen.

3.10. Op of omstreeks 30 maart 2006 heeft [notaris] [gedaagden in hoofdzaak] erop geattendeerd dat de beoogde opzegging van de erfpacht niet kon worden ingeschreven in de openbare registers omdat deze opzegging niet aan de hypotheekhouder was betekend.

3.11. [gedaagde 1 in hoofdzaak, eiser 1 in vrijwaring] heeft Gerechtsdeurwaarderskantoor [gedaagde 2 in vrijwaring] bij brief van 25 april 2006 (productie 11 inleidende dagvaarding) namens [eiseres in hoofdzaak] aansprakelijk gesteld voor de schade die als gevolg van een gebrekkige opzegging is geleden. Vervolgens heeft [gedaagde 1 in hoofdzaak, eiser 1 in vrijwaring] ten behoeve van [eiseres in hoofdzaak] bij deze rechtbank een procedure - met zaaknummer 83493 en rolnummer 07-118 - tegen [gedaagden in vrijwaring] ingeleid die strekt tot schadevergoeding en het verkrijgen van verklaringen van recht (hierna: de gevoegde zaak). Aan laatstbedoelde procedure is een vrijwaringsprocedure - met zaaknummer 87755 en rolnummer 07-770 - verbonden tussen [gedaagden in vrijwaring] en ondermeer [gedaagde 1 in hoofdzaak, eiser 1 in vrijwaring] en [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring].

4. De vorderingen in de hoofdzaak

4.1. [eiseres in hoofdzaak] vordert dat de rechtbank [gedaagden in hoofdzaak] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis

A. deze zaak gevoegd zal behandelen met de bij deze rechtbank aanhangige hoofdzaak tussen [eiseres in hoofdzaak] en de deurwaarder (kenmerk 83493 HA ZA 07-118) en de vrijwaringszaak tussen de deurwaarder en ondermeer [gedaagde 1 in hoofdzaak, eiser 1 in vrijwaring] en [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring] (kenmerk 87755 HA ZA 07-770);

B. [gedaagden in hoofdzaak] hoofdelijk - des dat de één betaald hebbende de ander zal zijn gekweten – zal veroordelen:

1. tot betaling van een bedrag van € 74.209,78, althans tot een bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 maart 2006, althans vanaf 27 juni 2007, althans vanaf 28 april 2008, tot aan de dag der algehele voldoening;

2. tot betaling van een bedrag van € 12.748,71 althans het bedrag dat de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren vanaf 27 juni 2007, althans vanaf 28 april 2008, tot aan de dag der algehele voldoening;

3. tot betaling van de kosten van het geding.

4.2. [eiseres in hoofdzaak] legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.

Van [gedaagde 1 in hoofdzaak, eiser 1 in vrijwaring] en [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring] had mogen worden verwacht dat de opdracht aan de deurwaarder tot betekening van de opzegging zorgvuldig en volledig zou zijn, op basis van zelf ingewonnen informatie over beperkt gerechtigden. De in de e-mail van 24 januari 2006 gegeven opdracht voldeed niet aan die norm. Bovendien had het op de weg van [gedaagde 1 in hoofdzaak, eiser 1 in vrijwaring] en [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring] gelegen om te controleren of de overbetekening aan de beperkt gerechtigden volledig en correct is geweest, temeer nu het, mede gelet op de wanbetaling door [naam 1 en naam 2], voor de hand lag dat het erfpachtsrecht was belast met een hypotheek en de deurwaarder niet aan een hypotheekhouder had betekend. Voorts hadden zij terstond na ontdekking van de fout een tweede keer moeten opzeggen en die opzegging alsnog correct aan beperkt gerechtigden moeten overbetekenen. De omstandigheid dat [naam 1 en naam 2] eind februari 2006 de achterstallige canon hebben betaald, doet hier niet aan af.

in het incident

6.1. [eiseres in hoofdzaak] vordert dat de hoofdzaak wordt gevoegd met de bij deze rechtbank aanhangige zaak met het zaaknummer 83493 en rolnummer 07-118. [gedaagden in hoofdzaak] heeft hiertegen geen verweer gevoerd. De incidentele vordering zal worden toegewezen, omdat de aangevoerde en niet weersproken gronden die vordering kunnen dragen. In het incident kan geen van partijen als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

in de hoofdzaak

6.2. De rechtbank stelt voorop dat een advocaat tegenover zijn cliënt de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht.

Opzegging erfpacht

6.3. Opzegging van erfpacht moet op grond van het bepaalde in artikel 5:88 lid 1 BW worden gedaan door middel van een deurwaardersexploot. Op grond van het bepaalde in artikel 5:87 lid 2 BW moet deze opzegging - op straffe van nietigheid - binnen acht dagen worden betekend aan degenen die als beperkt gerechtigde of beslaglegger op de erfpacht in de openbare registers staan ingeschreven.

6.4. Tussen partijen staat vast dat de opzegging van de erfpacht niet is betekend aan een hypotheekhouder die in die hoedanigheid in de openbare registers stond ingeschreven. In artikel 5:88 lid 2 BW is bepaald dat de bewaarder de inschrijving van een opzegging van erfpacht op de voet van artikel 5:87 lid 2 BW weigert, als niet tevens wordt overgelegd de betekening van de opzegging aan degenen die in de openbare registers als beperkt gerechtigde of beslaglegger op de erfpacht staan ingeschreven. Dat maakt de opzegging (absoluut) nietig.

6.5. Een advocaat die het daarheen moet leiden dat erfpacht door middel van opzegging tot een einde komt, handelt niet in overeenstemming met de maatstaf dat hij de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht, wanneer hij een situatie in het leven roept waarin, naar hij had moeten begrijpen, het risico bestaat dat de opzegging nietig is. Vergelijk HR 29 november 1991, NJ 1992, 808.

6.6. [eiseres in hoofdzaak] maakt [gedaagden in hoofdzaak] ten aanzien van de opzegging twee verwijten. Het eerste verwijt is dat hij een fout heeft gemaakt bij het geven van de opdracht aan de deurwaarder. Het tweede verwijt is dat hij na ontvangst van de betekeningsstukken van de deurwaarder had moeten controleren of de betekening en de eventuele overbetekening goed is gegaan.

6.7. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring] voorafgaand aan zijn e-mail van 24 januari 2006 telefonisch overleg heeft gevoerd met een medewerkster van de deurwaarder en tijdens dit overleg met de betreffende medewerkster heeft gesproken over betekening van de opzegging aan beperkt gerechtigden en beslagleggers. De medewerkster van de deurwaarder heeft in dit telefoongesprek meegedeeld dat zij de kadastrale recherche voor haar rekening kon nemen. Vervolgens heeft [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring] door middel van zijn e-mail van 24 januari 2006 het volgende meegedeeld:

“(…) Mij werd telefonisch meegedeeld dat dat u tevens in de openbare registers kunt nagaan of er eventueel beperkt gerechtigden of beslagleggers zijn. Mocht dit zo zijn zijn dan verzoek ik u vriendelijk ook aan hen de opzegging te betekenen (art. 5:88 lid 2 BW). (…)”.

6.8. Door met de medewerkster van de deurwaarder af te spreken dat de deurwaarder zou onderzoeken of in de openbare registers beperkt gerechtigden of beslagleggers staan ingeschreven en in zijn e-mail voorts te verwijzen naar het bepaalde in artikel 5:88 lid 2 BW, heeft [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring] niet in strijd met de eerder bedoelde zorgvuldigheidsnorm gehandeld. In artikel 5:88 lid 2 BW is immers bepaald dat de bewaarder de inschrijving van een opzegging van erfpacht op de voet van artikel 5:87 lid 2 BW weigert als niet tevens de betekening van de opzegging aan degenen die in de openbare registers als beperkt gerechtigde of beslaglegger op de erfpacht staan ingeschreven, wordt overgelegd. Het belang van overbetekening aan beperkt gerechtigden en beslagleggers had de (medewerkster van de) deurwaarder aldus voldoende duidelijk moeten zijn. Door af te spreken dat de deurwaarder degene is die de kadastrale recherche doet, is bovendien gewaarborgd dat gebruik wordt gemaakt van actuele gegevens.

6.9. De door de advocaat in acht te nemen zorgvuldigheid gaat niet zover dat hij verplicht is achteraf te controleren of de deurwaarder de opzegging van de erfpacht correct heeft betekend en aan de juiste personen heeft overbetekend.

6.10. De deurwaarder is een openbaar ambtenaar die bij uitsluiting van anderen belast met het doen van exploten (artikel 2 lid 1 aanhef en sub b Gerechtsdeurwaarderswet). De achterliggende gedachte van dit monopolie van de deurwaarder is dat op die manier de rechtszekerheid wordt gediend. De deurwaarder wordt benoemd bij Koninklijk Besluit (artikel 4 lid 1 Gerechtsdeurwaarderswet), terwijl alleen personen tot deurwaarder kunnen worden benoemd die een erkende opleiding hebben doorlopen en tenminste twee jaar als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder hebben gewerkt (artikel 5 lid 1 aanhef en sub b en c Gerechtsdeurwaarderswet).

6.11. Een advocaat die een deurwaarder opdracht geeft de opzegging van erfpacht te betekenen aan degenen die als beperkt gerechtigde en beslaglegger in de openbare registers staan ingeschreven, mag er, gezien de bijzondere positie van de deurwaarder in ons rechtsbestel, op rekenen dat de deurwaarder dit tijdig en aan de juiste personen doet. Hij hoeft niet (achteraf) na te gaan of de deurwaarder een en ander op een juiste manier heeft gedaan. In deze zin ook HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13.

6.12. De omstandigheid dat [gedaagden in hoofdzaak] had kunnen zien dat de opzegging niet aan een hypotheekhouder is betekend, legt in dit kader onvoldoende gewicht in de schaal. Bij de documenten die [gedaagden in hoofdzaak] van de deurwaarder retour kreeg, zat bovendien niet alleen het exploot van de opzegging, maar ook het exploot van betekening van die opzegging aan Vitens N.V. als beperkt gerechtigde. Gelet hierop heeft [gedaagden in hoofdzaak] erop mogen vertrouwen dat de deurwaarder zijn werk goed heeft gedaan.

Deurwaarder geen hulppersoon

6.13. [eiseres in hoofdzaak] betoogt voorts dat de ingeschakelde [gedaagde 1 in vrijwaring] is aan te merken als een hulppersoon en dat fouten van deze deurwaarder daarom op de voet van artikel 6:76 BW aan [gedaagden in hoofdzaak] zijn toe te rekenen. Dit betoog gaat niet op.

6.14. De in artikel 6:76 BW neergelegde regel dat een schuldenaar op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk is voor gedragingen van personen van wier hulp hij bij de uitvoering van zijn verbintenis gebruik maakt, berust op een aantal overwegingen. In de eerste plaats is van belang dat de schuldenaar door het inschakelen van hulppersonen zijn bedrijfsactiviteiten uitbreidt en dus van die uitbreiding profijt heeft, waartegenover dan dient te staan dat hij voor fouten van de hulppersonen aansprakelijk is. Deze aansprakelijkheid brengt ook mee dat de schuldenaar wordt genoopt tot een zorgvuldige keuze van de in te schakelen hulppersonen en tot een zodanige organisatie van het werk dat de kans op fouten zo gering mogelijk wordt. Zou die aansprakelijkheid niet bestaan, dan zou de schuldeiser niet op zijn wederpartij, maar slechts op de hulppersoon verhaal kunnen zoeken, waarbij de schuldeiser zich, anders dan de schuldenaar in zijn verhouding tot de hulppersoon doorgaans wel kan, niet op een contract kan beroepen, terwijl, ingeval meer hulppersonen zijn ingeschakeld, het voor de schuldeiser onvoldoende duidelijk kan zijn wie van hen de fout heeft gemaakt. Zie HR 21 mei 1999, NJ 1999, 733. Mede gelet op de parlementaire geschiedenis - MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz.

269 - blijkt dat de kring van personen voor wier gedragingen op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijkheid bestaat, niet ruim moet worden opgevat. Zie HR 14 juni 2002, NJ 2002, 495.

6.15. Advocaten plegen kosten die zijn verbonden aan de inschakeling van een deurwaarder zonder winstopslag door te berekenen aan de cliënt, zodat niet kan worden gezegd dat advocaten van de inschakeling van deurwaarders voor diens ambtelijke werkzaamheden profijt hebben. Verder is van belang dat de inschakeling van een deurwaarder voor diens ambtelijke werkzaamheden verplicht is, zodat een advocaat slechts een beperkte keuze heeft. Hij kan slechts kiezen welke deurwaarder hij inschakelt. Het is voor een cliënt voorts niet bezwaarlijk dat hij voor fouten van de deurwaarder in gevallen als de onderhavige alleen de deurwaarder kan aanspreken. Gelet op dit alles, is een deurwaarder die door een advocaat wordt ingeschakeld om de opzegging van erfpacht aan eventuele beperkt gerechtigden en beslagleggers op de voet van artikel 5:87 lid 2 BW te betekenen niet aan te merken als een hulppersoon van de advocaat. Vergelijk HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13.

Geen tweede opzegging

6.16. [eiseres in hoofdzaak] stelt voorts dat van [gedaagde 1 in hoofdzaak, eiser 1 in vrijwaring] en [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring] had mogen worden verlangd dat zij na de ontdekking van de fout hadden moeten proberen door middel van een tweede opzegging de erfpacht te beëindigen.

6.17. Tussen partijen staat vast dat de fout bij de betekening van de opzegging is ontdekt op of omstreeks 30 maart 2006, terwijl [naam 1 en naam 2] op dat moment de achterstallige canon over de jaren 2004, 2005 en 2006 inmiddels (alsnog) hadden betaald. [gedaagden in hoofdzaak] voert aan dat het verzuim door deze betaling is gezuiverd, zodat na de betaling niet meer aan dit vereiste voor opzegging was voldaan. Deze redenering gaat niet op.

6.18. Als uitgangspunt heeft te gelden dat het verzuim eindigt op het moment dat de schuldenaar zijn verbintenis alsnog nakomt. In deze zaak speelt echter de bijzonderheid dat [eiseres in hoofdzaak] door middel van een exploot heeft proberen op te zeggen. Hieruit hebben [naam 1 en naam 2] moeten begrijpen dat [eiseres in hoofdzaak] niet langer nakoming van de verbintenis om canon te betalen wenste maar de erfpacht wilde beëindigen. De omstandigheid dat de opzegging nietig was, maakt dit niet anders. De mislukte poging de erfpacht door middel van opzegging te beëindigen, brengt mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [naam 1 en naam 2] ook na de (nietige) opzegging bevoegd zouden zijn het verzuim te zuiveren door alsnog na te komen. Vergelijk Parl. Gesch. Boek 6, blz. 307:

“Voorts kunnen redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bevoegdheid tot nakoming eindigt, wanneer de schuldeiser heeft medegedeeld geen nakoming meer te wensen, maar zich nog te willen beraden over de vraag of hij vervangen de schadevergoeding wil vorderen dan wel de overeenkomst wil ontbinden” .

6.19. Of de erfpacht ook nu nog opzegging tot een einde kan komen, is een vraag die in deze procedure niet voorligt.

6.20. De erfpacht had na ontdekking van de fout dus nog door middel van een tweede opzegging tot een einde kunnen komen. Het nalaten van een tweede opzegging heeft echter niet geleid tot een misgelopen vermogensvoordeel ten aanzien waarvan [eiseres in hoofdzaak] in deze procedure schadevergoeding vordert. Hierover wordt als volgt overwogen.

6.21. Vooropgesteld zij dat de waarde van de volle eigendom gelijk is aan de som van de waarde van het recht van erfpacht en de waarde van het blote eigendom. In deze zin ook HR 15 maart 1995, NJ 1996, 359.

6.22. Indien de erfpacht rechtsgeldig zou zijn opgezegd, dan zou [eiseres in hoofdzaak] de waarde van de erfpacht aan [naam 1 en naam 2] hebben moeten vergoeden. Dat volgt uit de laatste volzin van artikel 5:87 lid 2 BW. Die volzin luidt: “Na het einde van de erfpacht is de eigenaar verplicht de waarde die de erfpacht dan heeft aan de erfpachter te vergoeden, na aftrek van hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter te vorderen heeft, de kosten daaronder begrepen”.

6.23. [eiseres in hoofdzaak] heeft terecht betoogd dat zij als gevolg van een rechtsgeldige opzegging over de volle eigendom van het perceel had kunnen beschikken. Hierdoor zou haar vermogen worden vermeerderd met de waarde van de erfpacht. Nu zij in die situatie ook de waarde van het recht van erfpacht aan [naam 1 en naam 2] zou hebben moeten vergoeden, zou rechtsgeldige opzegging van de erfpacht [eiseres in hoofdzaak] niettemin - per saldo - geen vermogensvoordeel hebben opgeleverd.

6.24. Voor zover [eiseres in hoofdzaak] heeft bedoeld te stellen dat zij rente-inkomsten is misgelopen die zij over de verkoopopbrengst van de volle eigendom had kunnen genieten, gaat deze redenering niet op. Indien sprake was geweest van een rechtsgeldige opzegging, dan zou [eiseres in hoofdzaak] eerst de waarde van het recht van erfpacht hebben moeten vergoeden voordat zij de volle eigendom zou hebben kunnen verkopen. Voor wat betreft de waarde van het recht van erfpacht - als component van de waarde van de volle eigendom - kan daarom van een misgelopen rentevoordeel geen sprake zijn. Ook voor wat betreft de waarde van het bloot eigendom kan van een misgelopen rentevoordeel geen sprake zijn, omdat het voortduren van het recht van erfpacht er niet aan in de weg staat dat [eiseres in hoofdzaak] het blote eigendom van het perceel kon verkopen, in welk geval zij over de opbrengst van die verkoop rente-inkomsten had kunnen genieten.

Tussenconclusie

6.25. De vordering onder B.1 zal worden afgewezen.

Kosten rechtsbijstand

6.26. [eiseres in hoofdzaak] vordert onder de noemer kosten van rechtsbijstand een bedrag van € 12.748,71. Dit bedrag ziet op alle gemaakte advocaatkosten en de kosten van de notaris die de opzegging van de erfpacht zou laten inschrijven in de openbare registers, minus een bedrag van € 3.768,-- aan advocaatkosten die zij ook zou hebben moeten dragen indien de opzegging niet nietig zou zijn en een bedrag van € 251,--. Het bedrag van € 251,-- heeft betrekking op het griffierecht dat [eiseres in hoofdzaak] zou hebben moeten betalen wanneer in de gevoegde zaak tegen de deurwaarder niet bij wijze van provisionele voorziening een bedrag van € 100.000,-- zou zijn gevorderd, aldus [eiseres in hoofdzaak].

6.27. [eiseres in hoofdzaak] stelt dat [gedaagden in hoofdzaak] haar erop had moeten wijzen dat (ook) hij voor de fout bij de betekening van de opzegging verantwoordelijk kan worden gehouden. De rechtbank begrijpt hieruit dat [eiseres in hoofdzaak] betoogt dat zij onnodige kosten heeft moeten maken doordat de gevoegde zaak alleen tegen [gedaagden in vrijwaring] aanhangig is gemaakt, terwijl (ook) [gedaagden in hoofdzaak] voor de schade als gevolg van de nietige opzegging aansprakelijk is. Gelet op hetgeen eerder in dit vonnis is overwogen, kan ten aanzien van de nietige opzegging echter niet worden geconcludeerd dat [gedaagden in hoofdzaak] in de nakoming van zijn verbintenis tegenover [eiseres in hoofdzaak] is tekortgeschoten.

6.28. [eiseres in hoofdzaak] betoogt dat [gedaagden in hoofdzaak] in de gevoegde zaak ten onrechte namens haar bij wijze van provisionele voorziening een bedrag van € 100.000,-- heeft gevorderd, terwijl bij die voorziening geen sprake is van spoedeisend belang. Dit betoog is onbegrijpelijk. Uit de dagvaarding die de procedure tegen de deurwaarder heeft ingeleid (productie 18 inleidende dagvaarding), blijkt immers dat het niet gaat om een provisionele voorziening, maar om een (gewone) vordering tot schadevergoeding. Voor zover [eiseres in hoofdzaak] [gedaagden in hoofdzaak] verwijt dat hij deze (gewone) vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld in plaats van te volstaan met een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat, gaat dit verwijt niet op.

De rechtbank

in het incident

7.1. voegt de hoofdzaak met de bij deze rechtbank aanhangige zaak met zaaknummer 83493 en rolnummer 07-118,

7.2. compenseert de kosten van het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

in de hoofdzaak

7.3. wijst de vorderingen af,

7.4. veroordeelt [eiseres in hoofdzaak] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden in hoofdzaak] tot op heden begroot op € 2.809,00, te vermeerderen met de nakosten van € 131,00, dan wel, indien de betekening van dit vonnis plaatsvindt, een bedrag van € 199,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

7.5. veroordeelt [eiseres in hoofdzaak] in de voor rekening van [gedaagden in hoofdzaak] komende kosten van de zaak in vrijwaring ten bedrage van € 979,44 voor [gedaagden in hoofdzaak] en € 2.042,00 voor [gedaagden in vrijwaring],

7.6. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de zaak in vrijwaring

7.7. wijst de vorderingen af,

7.8. veroordeelt [gedaagden in hoofdzaak] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden in vrijwaring] tot op heden begroot op € 2.042,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

7.9. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.S.W. Lucassen en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2009.