ECLI:NL:RBZUT:2012:BW0245

RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Kanton – Locatie Oude IJsselstreek

Zaaknummer : 472822 HA 12-52

Grosse aan : verweerder

Afschrift aan : verzoekster

Verzonden d.d. :27 maart 2012

beschikking d.d. 27 maart 2012 van de kantonrechter

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Goldewijk Personeel B.V.,

gevestigd te Doetinchem,

verzoekster, hierna te noemen “Goldewijk”,

gemachtigde: mr. M. de Jong,

tegen

[verweerder],

wonende te Zevenaar,

verweerder, hierna te noemen “werknemer”,

gemachtigde: J.J. Zondag.

1. Het procesverloop

Dit blijkt uit:

- het op 20 januari 2012 ingekomen verzoekschrift (met producties 1 t/m 24a);

- het verweerschrift;

- de producties 25 t/m 27 van Goldewijk

- de producties 1 t/m 3 en A van de gemachtigde van werknemer

- de mondelinge behandeling van 6 maart 2012, bij gelegenheid waarvan voormelde

producties in het geding zijn gebracht. Door de gemachtigden van beide partijen is gebruik gemaakt van een pleitnota en van het overige verhandelde is aantekening gehouden door de griffier.

2. De feiten

2.1 Goldewijk B.V. is bestuurder en enig aandeelhouder van Goldewijk Personeel. Enig aandeelhouder van Goldewijk B.V. is Goldewijk Holding B.V. Via persoonlijke vennootschappen zijn de aandelen van deze holding in handen van de heer [naam A] en zijn zoon de heer [naam B].

De Goldewijk groep bestaat uit 15 vennootschappen. Twee van deze vennootschappen zijn uitvoerende bouwbedrijven van de Goldewijk groep, te weten Goldewijk Doetinchem B.V. en Goldewijk Steenbergen B.V. Goldewijk Wonen B.V. en Goldewijk Projectontwikkeling B.V. zijn ook werkmaatschappijen. Het personeel wordt gedetacheerd bij deze verschillende werkmaatschappijen.

De Goldewijk groep heeft één financieringsarrangement en alle 15 vennootschappen hebben jegens de financiers getekend voor hoofdelijkheid.

Waar hieronder gesproken wordt over “Goldewijk” wordt de hele groep vennootschappen bedoeld, tenzij anders vermeld.

2.2 Goldewijk is een bouwbedrijf en projectontwikkelaar. Het bedrijf is landelijk actief in de particuliere, de zakelijke en de institutionele markt.

2.3 Over het jaar 2008 bedroeg het geconsolideerde resultaat voor belastingen van Goldewijk € 178.134 op een omzet van ruim € 95 miljoen. Over het jaar 2009 bedroeg dit resultaat ruim € 3 miljoen negatief bij een omzet van bijna € 86 miljoen. De cijfers over het jaar 2010 bedroegen respectievelijk bijna € 2 miljoen negatief en ruim

€ 71 miljoen.

Het eigen vermogen heeft zich over die jaren ontwikkeld van ruim € 15 miljoen in 2008 naar ruim € 14 miljoen in 2009 tot bijna € 12,5 miljoen in 2010.

De door Goldewijk geprognosticeerde omzet over 2011 bedraagt € 84 miljoen met een negatief bedrijfsresultaat van ruim € 3 miljoen en - na afboeking van ruim € 7 miljoen aan bijzondere lasten - een negatief resultaat van ruim € 9,5 miljoen. Het eigen vermogen over dit jaar is begroot op ruim € 2,8 miljoen.

2.4 In juli 2011 is een nieuw ontwikkelde bedrijfsvisie aan onder meer de ondernemingsraden gepresenteerd. Het organisatieadviesbureau Berenschot te Utrecht is ingeschakeld om deze visie en strategie nader te toetsen. Berenschot heeft hiertoe in de periode van augustus 2011 tot en met oktober 2011 een organisatieonderzoek uitgevoerd en herstructureringsmaatregelen onderzocht.

2.5 De conclusies van het rapport Berenschot zijn voorgehouden aan het externe accountantskantoor VHM Accountants en Belastingadviseurs (hierna: VHM). In haar rapportage d.d. 2 november 2011 is onder meer het volgende opgenomen:

“(…) de conclusies uit het Berenschot rapport achten wij zorgelijk en wij onderschrijven de conclusie van Berenschot tot een krachtdadig ingrijpen in de Goldewijk organisatie teneinde de continuïteitsmogelijkheden van het bedrijf te verbeteren om anders een - naar zich laat aanzien - onafwendbare déconfiture van de gehele groep te voorkomen.

Mede in het licht van een bouwmarkt waarvan een herstel ook in 2012 niet opportuun lijkt te zijn onderschrijven wij de absolute noodzaak van een omvangrijke herstructurering van het integrale bedrijf tot behoud van de continuïteit. (…)”

2.6 Goldewijk is voornemens een reorganisatie door te voeren, die alle onder 2.1 genoemde vennootschappen treft. Bij de vestiging te Doetinchem wil zij 79 van de 216 arbeidsplaatsen laten vervallen en bij de vestiging in Steenbergen 28 van de 80 arbeidsplaatsen. Het betreft zowel arbeidsplaatsen op de bouwplaatsen als op kantoor.

2.7 Op 4 november 2011 is aan de ondernemingsraden van de vestigingen in Doetinchem en Steenbergen advies gevraagd.

De beide ondernemingsraden hebben hierna een extern financieel adviseur ingeschakeld.

Vanaf 4 november 2011 heeft diverse malen overleg plaatsgevonden tussen Goldewijk en de ondernemingsraden. Bij brief van 16 december 2011 hebben de ondernemingsraden geadviseerd het voorgenomen besluit niet uit te voeren. Goldewijk heeft op 19 december 2011 besloten het voorgenomen besluit niettemin om te zetten in een definitief besluit. Dit heeft zij dezelfde dag aan de ondernemingsraden kenbaar gemaakt.

2.8 Bij brief van 11 januari 2012 heeft de ING Bank, de huisbankier van Goldewijk, onder meer aangegeven niet bereid te zijn tot invulling van het financieringstekort.

De Nationale Borg heeft bij brief van 24 oktober 2011 aangegeven vooralsnog geen nieuwe garanties onder de garantiefaciliteit te willen afgeven. Kredietverzekeraars Atradius en Euler Hermes hebben hun faciliteiten opgeschort.

2.9 Goldewijk heeft overleg gevoerd met de vakorganisaties CNV en FNV over een sociaal plan met betrekking tot de voorgenomen reorganisatie. Er zijn twee concepten besproken en op 9 december 2011 is door Goldewijk een eindvoorstel gedaan. Er is geen akkoord bereikt.

2.10 Op 4 november 2011 hebben er twee meldingen in het kader van de Wet melding collectief ontslag (WMCO) plaatsgevonden. UWV Arnhem en UWV Breda hebben de ontvangst van de melding bevestigd en aangegeven dat de meldingen voldoen aan de vereisten van de WMCO.

2.11 VHM heeft bij brief van 22 februari 2012 een oordeel gegeven over de door haar gewaarmerkte consolidatiestaat 2011. Zij schrijft onder meer:

“Bij de intern opgestelde consolidatiestaat 2011 plaatsen wij de volgende opmerkingen:

- 2011 is het derde jaar met een groot verlies op rij, dit heeft gevolgen voor het eigen vermogen en de solvabiliteitspositie. Beide zijn nog steeds wel positief maar aanzienlijk verslechterd.

Het eigen vermogen en de solvabiliteit zijn indicatoren voor de capaciteit van de onderneming om op lange termijn aan haar betalingsverplichtingen te voldoen.

Deze getallen zeggen echter niets over de liquiditeitspositie op korte termijn. Een groot deel van het eigen vermogen en de solvabiliteit is vastgelegd in onderhanden projecten en voor langere termijn geïnvesteerd in grondposities. Hieruit kan op korte termijn geen gelden worden vrijgemaakt voor de reorganisatie.

- Dit derde verliesjaar op rij heeft daarnaast een zeer grote impact op de liquiditeitspositie.

(...) Door de korte maar hevige vorstperiode in februari is de liquiditeitspositie in 2012 nog verder verslechterd.

(...)

Wanneer er bijvoorbeeld geen regeling getroffen kan worden met crediteuren zal op basis van de huidige crediteurenpositie een bedrag van € 3.600.000,-- terstond verschuldigd en opeisbaar zijn. Gezien de huidige liquiditeitspositie kan dit bedrag niet worden betaald, er is absoluut geen ruimte meer binnen de bestaande kredietfaciliteit. (...)

- In de Consolidatiestaat 2011 is een voorziening voor reorganisatie opgenomen van

€ 303.550. Dit bedrag bestaat uit een outplacementbudget van € 2.500,--- per ontslagen werknemer en € 400,- kosten rechtsbijstand per ontslagen werknemer. Mede als gevolg van het hiervoor genoemde punt is het echter naar ons idee niet eens mogelijk dit bedrag op korte termijn daadwerkelijk uit te betalen zonder het voortbestaan van de onderneming acuut in gevaar te brengen (...) Het maximale bankkrediet bedraagt € 3.500.000, waarvan het dagelijkse gebruik over de afgelopen weken schommelt tussen € 2.500.000 en € 3.200.000. Hier zit dus geen enkele ruimte.

- Evenals de jaarrekeningen 2009 en 2010 is het onroerend goed in de Consolidatiestaat 2011 gewaardeerd tegen kostprijs of lagere opbrengstwaarde. Als gevolg van de sterk verslechterende marktomstandigheden voor onroerend goed projecten heeft in 2011 een afwaardering van het onroerend goed moeten plaatsvinden ex artikel 2:387 BW en artikel 213.5 van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving. Op basis van externe onafhankelijke taxaties heeft dit tot een afwaardering geleid in 2011 van € 7.142.000. Overeenkomstig BW2 Titel 9 en de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving dient dit bedrag ineens ten laste van het resultaat te worden gebracht. Het is derhalve niet toegestaan dit over meerdere jaren uit te smeren.

- De pensioenvoorziening die in 2010 in de geconsolideerde cijfers naar voren komt heeft betrekking op het in eigen beheer opgebouwde pensioen van de DGA. Deze pensioenvoorziening is om fiscale redenen gedurende 2010 en 2011 opgenomen in de geconsolideerde cijfers. Vanaf 1 januari 2012 wordt deze voorziening niet meer in de geconsolideerde cijfers opgenomen.

(...)”

2.12 Werknemer is geboren op [datum, 1963] en sinds 21 september 1998 in dienst van Goldewijk. Hij is in het kader van de voorgenomen reorganisatie ingedeeld in de functiegroep Timmerman 1.

3. Het geschil

3.1 Goldewijk heeft verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2012 te ontbinden wegens gewichtige redenen, gelegen in veranderingen in de omstandigheden, met toekenning aan werknemer van een outplacementvoorziening tot een bedrag van € 2.500,-- exclusief BTW en een vergoeding van door werknemer daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten tot een bedrag van € 400,-- exclusief BTW, kosten rechtens.

3.2 Zij legt aan haar verzoek, bezien tegen de achtergrond van de feiten, het volgende ten grondslag.

Binnen Goldewijk is al vanaf 2009 sprake van een onafgebroken verlieslatende situatie. Door de aanhoudend slechte marktomstandigheden in de bouwsector is Goldewijk geconfronteerd met dramatisch teruglopende verkopen in de particuliere woningbouw. De productie van deze woningen zal in 2012 volledig stil komen te liggen. Ook de bedrijfsonderdelen van Goldewijk die zich bezighouden met verbouw, projecten, renovatie en onderhoud hebben te kampen met overcapaciteit. Herstel in 2012 is niet aan de orde en ook voor 2013 zijn zeer matige prognoses afgegeven. De financiële positie van Goldewijk zal verder verslechteren omdat werkzaamheden onder kostprijs zullen worden uitgevoerd. De financiële buffers zijn geminimaliseerd en de solvabiliteit heeft een kritisch niveau bereikt. De directie van Goldewijk heeft in 2011 intensief gewerkt aan een meer levensvatbare toekomstvisie voor het bedrijf. Uit het door Berenschot in dat kader verrichte onderzoek komt naar voren dat het businessmodel verregaande aanpassing behoeft om de positie van het bouwbedrijf te herstellen, hetgeen tot gevolg heeft dat diverse arbeidsplaatsen komen te vervallen.

Werknemer bekleedt de functie van Timmerman 1.

In Doetinchem zijn 20 timmermannen 1 werkzaam. Het aantal arbeidsplaatsen wordt gelet op de te verwachten omzet terug gebracht naar 17. Toepassing van het afspiegelingsbeginsel brengt mee dat de arbeidsplaats van werknemer komt te vervallen.

3.3 Werknemer heeft verweer gevoerd en heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot ontbinding onder toekenning van een vergoeding. Op de inhoud van het verweer zal hieronder waar nodig nader worden ingegaan.

4. De beoordeling

4.1 Het onderhavige ontbindingsverzoek maakt deel uit van een groep van 99 ontbindingsverzoeken die gelijktijdig door Goldewijk zijn ingediend. Een gering aantal verzoeken is voordat de mondelinge behandeling zou plaatsvinden, ingetrokken. De resterende verzoeken zijn bloksgewijs op achtereenvolgende tijdstippen behandeld. Gelet op de samenhang tussen de ontbindingsverzoeken zullen zij door de kantonrechter in hun onderlinge samenhang worden beoordeeld.

4.2 In de praktijk plegen collectieve beëindigingsverzoeken door de werkgever aan UWV te worden voorgelegd. Dergelijke verzoeken kunnen ook aan de kantonrechter worden gedaan, die bij de beoordeling niet rechtstreeks is gebonden aan het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) en de daarop gebaseerde nadere regelgeving (Ontslagbesluit). De opgeworpen verweren, inhoudend dat de ontbindingsverzoeken niet aan de criteria voldoen die UWV stelt bij het in behandeling nemen van aanvragen voor toestemming voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, worden daarom verworpen. Wel komt bij de beoordeling van een collectief ontbindingsverzoek reflexwerking toe aan de beleidsregels die door UWV worden gehanteerd bij de toetsing van collectieve ontslagen. Bedoelde reflexwerking komt erop neer dat bij de beoordeling door de kantonrechter van een collectief ontbindingsverzoek in beginsel aan dezelfde materiële bepalingen getoetst dient te worden als bij een collectief ontslag dat ter toetsing aan UWV is voorgelegd.

4.3 Bij een collectief ontbindingsverzoek dient - per bedrijfsvestiging - te worden getoetst aan het afspiegelingsbeginsel als neergelegd in art. 4:2 Ontslagbesluit. Een zorgvuldige toepassing van het afspiegelingsbeginsel vormt een belangrijk punt bij de toetsing van een collectief beëindigingsverzoek en is dus ook hier voor de beoordeling van wezenlijk belang.

4.4 Werknemer is door Goldewijk ingedeeld in de categorie Timmerman 1. Een aantal van de door Goldewijk ingediende ontbindingsverzoeken betreffende werknemers in de functiegroep Timmerman/Metselaar van de vestiging Doetinchem is afgewezen. Betreffende werknemers hebben aangegeven dat zij in de functiegroep Timmerman 1 hadden moeten worden ingedeeld en Goldewijk heeft voor die werknemers onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij op goede gronden voor de afspiegeling in de functiegroep Timmerman/Metselaar zijn ingedeeld. Dit betekent, dat de functiegroep Timmerman 1 groter is geworden dan waarvan Goldewijk bij de afspiegeling is uitgegaan en dit brengt weer mee dat het afspiegelingsbeginsel in deze groep mogelijk niet correct is toegepast.

4.5 Het ligt niet op de weg van de rechter om bij geconstateerde tekortkomingen dan wel onvoldoende inzicht in de juistheid van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel, alsnog zelf na te gaan hoe de afspiegeling moet worden toegepast op het ingediende verzoek. Het verzoek zal daarom, nu (vooralsnog) niet is gebleken dat werknemer op grond van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt, thans worden afgewezen.

4.6 Goldewijk zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Omdat de gemachtigde van werknemer in deze procedure ook de belangen van verschillende andere werknemers heeft behartigd en daarmee de kosten voor zijn werkzaamheden over verschillende zaken heeft kunnen verdelen, zal aan gemachtigdensalaris de helft van het gebruikelijke tarief worden toegekend.

5. De beslissing

De kantonrechter:

5.1 wijst het verzoek af;

5.2 veroordeelt Goldewijk in de proceskosten, tot aan deze uitspraak vastgesteld op

€ 200,-- aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven op 27 maart 2012 en in het openbaar uitgesproken door

mr. I.C.J.I.M. van Dorp, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.