ECLI:NL:RBZUT:2012:BX9445

vonnis

RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Civiel – Afdeling Handel

zaaknummer / rolnummer: 132213 / KG ZA 12-228

Vonnis in kort geding van 18 september 2012

in de zaak van

[eiser],

wonende te [plaats],

eiser,

advocaat mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam,

tegen

MR. ARNOLD GRAS zowel pro se alsmede in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WHITE HILL FRANCHISE B.V. h.o.d.n. RE/MAX Nederland,

gevestigd te Ruinerwold,

gedaagde,

advocaat mr. E.A.L. van Emden te ’s-Gravenhage.

Partijen zullen hierna [eiser] en Gras genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling;

- de pleitnota van [eiser];

- de pleitnota van Gras.

2.1. Tussen [eiser] en White Hill Franchise B.V. h.o.d.n. RE/MAX Nederland (hierna: RE/MAX) is begin 2008 een geschil ontstaan met betrekking tot de ontbinding van franchiseovereenkomsten.

2.2. Bij vonnis van 8 juli 2009 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad (zaaknummer/rolnummer: 144921 / HA ZA 08-558) [eiser] in reconventie veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 45.000,00 aan RE/MAX. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld.

2.3. Op basis van voormeld vonnis heeft RE/MAX op 20 augustus 2009 executoriaal beslag laten leggen op de maandelijkse arbeidsongeschiktheidsuitkering van [eiser].

2.4. Op 22 oktober 2009 is RE/MAX failliet verklaard met benoeming van mr. R.J. Vriezen tot curator. De curator heeft de hoger beroepsprocedure overgenomen.

2.5. Bij brief van 12 januari 2010 is namens [eiser] aan mr. Vriezen het volgende geschreven:

“(…) Op grond van een vonnis van de rechtbank Zwolle wordt in het kader van een executoriaal beslag maandelijks geld overgemaakt naar de boedel. Gaarne verneem ik van u of u de procedure wil voortzetten. Voorts verneem ik gaarne van u of u bereid bent om de executie te staken, in afwachting van het beroep. Gelet op het faillissement is de kans immers uitermate aanzienlijk dat restitutie illusoir zal zijn. Ik dien u aan te geven dat, mocht u hiertoe niet bereid zijn, ik in kort geding een verbod zal vorderen om de executie voort te zetten.”.

Bij brief van 29 januari 2010 is namens [eiser] het verzoek herhaald.

2.6. Op 14 april 2011 is Gras benoemd tot curator inzake het faillissement van RE/MAX.

2.7. Op 26 juni 2012 heeft het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden (zaaknummer gerechtshof 200.039.135) arrest gewezen waarin, voor zover van belang, in reconventie het bestreden vonnis is vernietigd en de reconventionele vordering van RE/MAX alsnog is afgewezen. Voorts heeft zij in rechtsoverweging 2.7 en 2.12 het volgende overwogen:

“2.7 De rechtbank heeft in haar vonnis van 8 juli 2009 de conventionele vordering van [eiser] afgewezen en de reconventionele vordering van White Hill toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank, kort weergegeven, geoordeeld dat de geschillenregeling partijen slechts aanspoort tot het op een zakelijke wijze oplossen van een geschil, maar het entameren van een civiele procedure niet uitsluit. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomsten en dat de tekortkomingen de ontbinding van de franchiseovereenkomsten kunnen rechtvaardigen. De rechtbank was van oordeel dat artikel 11.6 van de franchiseovereenkomsten geen algemene voorwaarde is en dat een redelijke uitleg van het beding meebrengt dat deze niet kan worden aangemerkt als een boetebeding, maar als een bepaling die de minimale schade van White Hill fixeert. Om die reden heeft de rechtbank (ook) het beroep van [eiser] op matiging verworpen.

(…)

2.12 Gelet op de eigen geschille regeling van White Hill is het hof van oordeel dat White Hill de franchiseovereenkomsten redelijkerwijze niet had mogen ontbinden alvorens zij op zijn minst zou hebben gepoogd om er in onderling overleg met [eiser] uit te komen. Dat geldt te meer nu [eiser] op grond van artikel 11.6 van de franchiseovereenkomsten in geval van opzegging/ontbinding een aanzienlijk bedrag aan White Hill verschuldigd zou zijn en nu de klachten over [eiser] kennelijk samenhingen met zijn ziekte - van het bestaan waarvan White Hill op het moment van ontbinding op de hoogte was - en niet op voorhand als principieel onoplosbaar moeten worden beschouwd. Dat laatste is ook niet gesteld of gebleken. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat White Hill de franchiseovereenkomsten bij brief van 12 februari 2008 (nog) niet mocht ontbinden, zodat White Hill geen aanspraak kan maken op de door haar gevorderde €45.000,00 op grond van artikel 11.1 in verbinding met artikel 11.6 van de franchiseovereenkomsten.”.

2.8. Bij brief van 29 juni 2012 is de curator verzocht om retourbetaling van de geïncasseerde bedragen.

Hierop heeft de curator bij brief van 29 juni 2012 geantwoord dat de betalingsverplichtingen inzake de geïncasseerde bedragen en de proceskostenveroordeling gezien worden al een concurrente boedelvordering en dat de vordering van [eiser] als boedelschuld wordt meegnomen. Verder schrijft de curator dat er een preferente boedelcrediteur is die een vordering heeft die groter is dan het huidige boedelsaldo en dat op dit moment niet overgegaan kan worden tot uitkering aan [eiser], hetgeen een doorbreking van de paritas creditorum zou opleveren.

2.9. In totaal is € 26.886,40 ingehouden op de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [eiser].

3.1. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Gras te veroordelen primair om al hetgeen hij (en zijn voorganger mr. Vriezen) in zijn hoedanigheid van curator heeft geïncasseerd krachtens executoriaal beslag ten laste van [eiser] onder UWV uit hoofde van de aan [eiser] toekomende arbeidsongeschiktheidsuitkering, aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen, subsidiair Gras te bevelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de deurwaarder Van der Velde & Van Hal Deurwaarders te 2585 EC Den Haag aan het Nassauplein 21 opdracht te verstrekken om alle gelden die zich op de derdenrekening van dit deurwaarderskantoor bevinden uit hoofde van het gelegde executoriale beslag als hiervoor vermeld, te (doen) uitkeren aan eiser op straffe van verbeurte door Gras van een dwangsom, van € 1.000,00 per dag, een dagdeel onder begrepen, dat Gras niet aan dit bevel voldoet, met veroordeling van Gras in de kosten van dit geding.

3.2. [eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de curator niet heeft gehandeld zoals mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Hij heeft derhalve de zogenoemde Maclou-norm overtreden en onrechtmatig gehandeld jegens [eiser]. Door de onrechtmatige handelswijze van de curator lijdt [eiser] financiële schade waarvoor de curator persoonlijk aansprakelijk is.

3.3. Gras voert verweer. Volgens Gras kan een curator niet onrechtmatig handelen ten aanzien van wat voor de faillietverklaring reeds is geëxecuteerd. Causaal verband tussen het handelen van de curator en het voor de faillietverklaring geëxecuteerde bedrag ontbreekt.

Verder stelt Gras dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld. De curator moet hetgeen de failliet toekomt aan de boedel toevoegen en de boedel conform de wet vereffenen. Het is de curator toegestaan te executeren terwijl er geappelleerd is en de opbrengt (ongesepareerd) aan de boedel toe te voegen. Uit het boedelactief mag het salaris van de curator worden voldaan. De curator zou zijn taak jegens de gezamenlijke schuldeisers niet naar behoren vervullen wanneer hij in de boedel vallende gelden onverplicht separeert omdat boedelbaten toevallig afkomstig zijn uit een beslag op een WAO-uitkering. Conform de wettelijke regels de boedel afwikkelen is niet onrechtmatig. [eiser] heeft geen verweer gevoerd tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis. Ook is geen executiegeschil gestart of is in appel geageerd.

Persoonlijke aansprakelijkheid van de curator is naar zijn aard niet toewijsbaar want de curator pro se is niet bevoegd te beschikken over het boedelactief. Ook heeft hij persoonlijk niet verwijtbaar gehandeld. Er is helemaal geen contact geweest tussen hem en [eiser].

De vordering betreft tevens een geldvordering en aan de eisen voor toewijzing daarvan in kort geding is niet voldaan.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Voor zover [eiser] terugbetaling verlangt van betalingen, die reeds vóór het faillissement op basis van het nadien in hoger beroep vernietigde vonnis zijn geïncasseerd, is de vordering niet toewijsbaar. Het betreft achteraf bezien onverschuldigde betalingen, die kwalificeren als concurrente faillissementsvorderingen, waarvan betaling slechts kan geschieden na verificatie in het faillissement en eerst nadat de uitkeringslijst verbindend is geworden.

4.2. Partijen zijn het erover eens dat de na de faillietverklaring geïncasseerde betalingen weliswaar onverschuldigd zijn gedaan, maar dat hier geen sprake is van onmiskenbare vergissingen (NJ 1998,437), zodat Gras niet om die reden verweten kan worden dat hij niet meewerkt aan het ongedaan maken van die vergissingen.

4.3. Ten aanzien van de na het uitspreken van het faillissement door de curator geïncasseerde bedragen is [eiser] van mening dat de curator qq onrechtmatig heeft gehandeld door die bedragen te incasseren, ondanks verzoeken zijnerzijds om de executie op te schorten tot een einduitspraak zou zijn gewezen in de civiele procedure en mede gezien de naar zijn zeggen toch al geringe arbeidsongeschiktheidsuitkering waarvan hij diende te leven, en voorts door die bedragen niet aanstonds terug te betalen na het voor hem positieve arrest van het gerechtshof Arnhem van 26 juni 2012.

In het arrest NJ 1998, 437 heeft de Hoge Raad een uitzondering aanvaard op de regel dat de curator gerechtigd is betaalde bedragen aan het actief van de boedel toe te voegen, de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering te behandelen en op deze voet het betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel)crediteuren aan te wenden. Uit een nadien gewezen arrest van de Hoge Raad (NJ 2002, 608) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat door de curator op basis van een nadien vernietigd vonnis afgedwongen betalingen voor de toepassing van de Faillissementswet niet op een lijn te stellen zijn met betalingen als gevolg van een onmiskenbare vergissing. Vorderingen tot terugbetaling van dergelijke bedragen dienen als concurrente boedelvordering te worden behandeld.

Dat hier sprake is van een executoriaal beslag op een arbeidsongeschiktheidsuitkering maakt dit niet anders. Dergelijke uitkeringen zijn vatbaar voor beslag. De curator beschikte over een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis en hij mocht dat executeren. Ook in geval zou moeten worden geoordeeld dat de curator in zijn hoedanigheid onder deze omstandigheden desalniettemin onrechtmatig jegens [eiser] zou hebben gehandeld door die executie niet op te schorten, levert dit niet anders dan een concurrente boedelvordering op. De curator heeft ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat er thans sprake is van preferente boedelcrediteuren met vorderingen die hoger zijn dan het totale saldo van de boedel. De vordering tegen de curator qq is dan ook niet toewijsbaar.

4.4. Resteert de stelling dat de curator pro se aansprakelijk is tot terugbetaling van het geïncasseerde bedrag.

Een curator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. De norm van het Maclou-arrest (HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 m.nt. WMK) ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de hiervoor bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past naar haar aard terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (HR 16 december 2011, LJN: BU4204).

4.5. In het onderhavige geval diende de curator het belang van de boedel af te wegen tegen het individuele belang van [eiser].

Executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is op zichzelf niet in strijd met enige wettelijke bepaling. Van een met de vereiste nauwgezetheid handelend curator mag worden verwacht dat hij, ten behoeve van de crediteuren van de failliete vennootschap, de executie van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis voortzet om zo tot maximalisatie van de boedelopbrengst te komen.

Niet aannemelijk is geworden dat de curator welbewust geen rekening heeft gehouden met het feit dat wat door hem wordt geïncasseerd op grond van een nog niet onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak alsnog gerestitueerd zal moeten worden. In het dossier bevinden zich slechts twee brieven aan de eerste curator mr. Vriezen met het verzoek de executie te staken in afwachting van het hoger beroep omdat restitutie illusoir zou zijn vanwege het faillissement. Nadat Gras tot opvolgende curator was benoemd, is de executie doorgelopen. Nimmer heeft [eiser] schriftelijk verzocht aan Gras om de executie op te schorten of om zekerheid te stellen voor de bedragen die werden ingehouden op zijn uitkering. Gras ontkent dat hij daartoe ooit telefonisch is benaderd. De twee onder 2.5 genoemde brieven in het dossier behoefden voor Gras geen aanleiding te zijn de door curator Vriezen ingeslagen weg niet te volgen, te meer niet nu [eiser] zelf, ondanks de aanzegging daartoe, geen verbod in kort geding heeft gevorderd op de verdere executie. Overigens had hij in het door hem geëntameerde hoger beroep bij wijze van een incident ook kunnen vorderen om aan de uitvoerbaarheid bij voorraad alsnog de voorwaarde van zekerheid in de vorm van een bankgarantie te verbinden (NJ 2004, 291). Het enige dat Gras verweten zou kunnen worden is dat hij niet zelf het initiatief heeft genomen om dit te doen. Op grond waarvan de curator redelijkerwijze had moeten weten dat het vonnis van 8 juli 2009 van de rechtbank Zwolle-Lelystad (2.2) uiteindelijk geen deugdelijke grondslag zou bieden voor de afgedwongen betaling van € 45.000,00, is door [eiser] niet beredeneerd, waarmee hij niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. [eiser] heeft zelfs niet onderbouwd dat het ten tijde van de incasso voor de curator al aanstonds duidelijk had moeten zijn dat de boedel niet zou voorzien in voldoende middelen om aan een eventuele verplichting tot terugbetaling te voldoen. Het enkele feit dat het beslag is gelegd op een arbeidsongeschiktheidsuitkering, zijnde de enige inkomstenbron van [eiser], is onvoldoende grond voor persoonlijke aansprakelijkheid van Gras. Dat de curator de gelden uitsluitend aan de boedel heeft toegevoegd teneinde in zijn eigen salaris te voorzien, is door [eiser] wel gesteld, maar niet feitelijk onderbouwd, nog geheel daargelaten wat de consequenties daarvan zouden zijn.

4.6. Gelet op het voorgaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat Gras pro se onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld.

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vorderingen af;

5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Gras tot op heden begroot op € 1.391,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2012.