ECLI:NL:RBZWB:2016:657

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Belastingrecht, meervoudige kamer Locatie: Breda Zaaknummer BRE 14/6572 Uitspraak van 27 januari 2016 Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen [belanghebbende] , wonende te [woonplaats], belanghebbende, en de ontvanger van de Belastingdienst, de ontvanger. De bestreden uitspraak op bezwaar De uitspraak van de ontvanger van 19 september 2014 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan hem met dagtekening 16 mei 2014 afgegeven beschikking tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990 (kenmerk [aanslagnummer].AS.24074). Zitting Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 januari 2016 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te ’s-Hertogenbosch, en namens de ontvanger, [verweerder]. Daar zijn gezamenlijk behandeld de zaken met de rolnummers 14/6572 en 14/6573. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat tegelijk met deze uitspraak wordt verzonden. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar; vermindert de beschikking aansprakelijkstelling tot een bedrag van € 171.330; - veroordeelt de ontvanger in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 742; - gelast dat de ontvanger het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 45 aan deze vergoedt. 2Gronden 2.1. Belanghebbende is enig bestuurder van [A BV] (hierna: [A BV]). [A BV] was de enige bestuurder en aandeelhouder van [B BV] (hierna: [B BV] / de belastingschuldige). [B BV] was enig aandeelhouder van twee dochtervennootschappen die zich bezig hielden met het verzorgen van opleidingen op de gebieden van management en logistiek. Deze twee dochterondernemingen van [B BV] zijn in augustus 2011 failliet verklaard. [B BV] heeft een doorstart gemaakt met de activiteiten van de failliete dochterondernemingen. 2.2. Bij vonnis van [datum] 2013 is [B BV] door de rechtbank Oost-Brabant in staat van faillissement verklaard. 2.3. Op 4 december 2013 is namens de ontvanger een onderzoek ingesteld in het kader van eventuele bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 36 en/of 36b van de Invorderingswet 1990 (IW) met betrekking tot de belastingschulden van [B BV]. In het naar aanleiding hiervan opgemaakt boekenrapport van 7 mei 2014 heeft controle-medewerker [C] voor zover hier van belang het volgende vermeld: “Volgens de grootboekrekeningen over 2012 wordt in dat jaar ook een fors verlies geleden van ruim € 217.438. Uit een gedetailleerd overzicht van de grootboekrekeningen 2012 blijkt dat bijna elke maand verlies wordt geleden en dat het resultaat alleen maar slechter werd: Periode 2012 omzet Inkoop bedrijfskosten resultaat resultaat cumulatief januari 62.430,65 -12.500,69 -70.321,66 -20.391,70 -20.391,70 februari 68.022,15 -14.783,29 -61.003,14 -7.764,28 -28.155,98 maart 122.842,00 -47.281,14 -61.387,97 14.172,89 -13.983,09 april 48.994,35 -15.235,85 -63.866,79 -30.108,29 -44.091,38 mei 44.642,72 -19.668,62 -70.675,57 -45.701,47 -89.792,85 juni 47.074,74 -11.043,51 -57.148,30 -21.117,07 -110.909,92 juli 18.795,68 -16.930,36 -63.119,87 -61.254,55 -172.164,47 augustus 72.571,90 -8.174,71 -67.937,00 -3.539,81 -175.704,28 september 89.751,87 -15.533,44 -63.170,84 11.047,59 -164.656,69 oktober 90.753,60 -21.521,88 -62.504,46 6.727,26 -157.929,43 november 47.756,77 -16.251,66 -58.024,19 -26.519,08 -184.448,51 december 64.936,87 -12.054,50 -85.872,44 -32.990,07 -217.438,58 Totaal 778.573,30 -210.979,65 -785.032,23 -217.438,58 In de loop van 2012 kon dan ook niet meer aan de lopende fiscale verplichtingen worden voldaan en liep de belastingschuld alleen maar op. Door de aanhoudende verliezen is de financiële positie alleen maar slechter geworden. (…) Uit de administratie blijkt dat op de grootboekrekening crediteuren onder meer de volgende bedragen als te betalen schulden zijn geboekt: 2011 incl. 2012 2013 Totaal Openstaand beginsaldo bijgeboekt bijgeboekt per 19-7-'13 Totaal geboekte crediteuren 350.837,89 702.811,93 397.993,64 1.451.643,46 100% 350.828,83 100% waarvan: [A BV] (management fee) 6.007,80 21.000 27.007,80 1,86% 0 0,00% Bel. Dienst Ondernemingen 81.653,00 248.853,00 141.342,00 471.848,00 32,50% 194.918,97 55,56% [D CV] (verhuurder) 26.973,32 81.259,95 63.525,00 171.758,27 11,83% 87.088,31 24,82% Handelscrediteuren 242.211,57 366.691,18 172.126,64 781.029,39 53,80% 68.821,55 19,62% In verhouding tot de onbetaald gebleven belastingschuld ad. € 194.918,97 wordt geconcludeerd dat de onderneming de concurrente schuldeisers (handelscrediteuren) heeft bevoordeeld ten opzichte van de preferente schuldeisers. (…) De betalingsonmacht van [B BV] is voor een deel van de openstaande naheffingsaanslagen niet (rechtsgeldig) gemeld. Op grond hiervan bestaat al een wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Bovendien blijkt uit wat dat is vermeld onder punt 7.4 van dit rapport dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Samengevat bestaat het kennelijk onbehoorlijk bestuur uit de onderstaande feiten:  Het structureel niet voldoen van c.q. reserveren voor de verschuldigde loon- en omzetbelasting;  Door het voortdurend niet (tijdig) betalen van de verschuldigde bedragen heeft belastingschuldige willens en wetens de kans aanvaard dat de aanslagen onbetaald zouden blijven;  Het onverantwoord omgaan met de belangen van de (preferente)schuldeisers door de bedrijfsactiviteiten voort te zetten terwijl niet aan de verplichtingen kon worden voldaan;  Het betalen van concurrente crediteuren ten koste van de preferente schuldeisers;  De af te dragen en verschuldigde loon- en omzetbelasting aan te wenden ter financiering van de bedrijfsactiviteiten, waardoor de belastingschulden onbetaald zijn gebleven;  Het niet voorzien in een afdoende financiering bij een daarvoor geëigende instelling;  Het ondernemersrisico afwentelen op de schuldeisers, voornamelijk de Belastingdienst;  Uit niets blijkt dat de bestuurder stappen heeft ondernomen om de ECV-licentie (Rb:EVC) te behouden. Deze nalatigheid kan hem als bestuurder worden aangetekend. Door bovenstaande omstandigheden zijn er in de onderneming geen, dan wel te weinig, gelden achter gebleven om aan de fiscale verplichtingen te kunnen voldoen. De bestuurder heeft er voor gekozen om aangiften loon- en omzetbelasting niet, dan wel niet geheel, te voldoen en deze gelden op andere wijze te besteden, waardoor hij bewust het risico heeft genomen dat de belastingschuld uiteindelijk onbetaald is gebleven. Het niet betalen van de openstaande aanslagen loon- en omzetbelastingbelasting is dan ook te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van de bestuurder.” 2.4. Bij dagtekening 16 mei 2014 zijn [A BV] als bestuurder van [B BV] en belanghebbende als bestuurder van [A BV] aansprakelijk gesteld voor de nog openstaande belastingschulden van [B BV] tot een totaalbedrag van € 188.071,10. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: belastingsoort tijdvak openstaande belastingschuld loonbelasting mei-12 € 8.292,10 loonbelasting jun-12 € 12.337,00 loonbelasting jul-12 € 12.683,00 loonbelasting aug-12 € 14.977,00 loonbelasting sep-12 € 14.241,00 loonbelasting okt-12 € 2.500,00 loonbelasting nov-12 € 13.151,00 loonbelasting dec-12 € 13.091,00 omzetbelasting jan-13 € 14.109,00 loonbelasting mrt-13 € 14.470,00 loonbelasting apr-13 € 13.126,00 loonbelasting mei-13 € 28.774,00 loonbelasting jun-13 € 15.117,00 omzetbelasting feb-13 € 1.605,00 omzetbelasting mrt-13 € 1.622,00 omzetbelasting apr-13 € 691,00 omzetbelasting mei-13 € 7.285,00 Totaal € 188.071,10 2.5. Belanghebbende heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Op 25 juli 2014 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. 2.6. Bij uitspraak op bezwaar van 19 september 2014 is het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard. 2.7. In geschil is of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld, meer in het bijzonder is in geschil of er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Belanghebbende meent van niet, de ontvanger meent van wel. 2.8. Ingevolge artikel 36, tweede lid, van de IW is een lichaam verplicht om onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling van onder meer de omzetbelasting en de loonbelasting in staat is, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de ontvanger (de meldingsplicht). Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de meldingsplicht. Voldoet het lichaam op de juiste wijze aan de meldingsplicht dan is de bestuurder ingevolge artikel 36, derde lid van de IW aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Voldoet het lichaam niet op juiste wijze aan deze plicht dan is een bestuurder ingevolge artikel 36, vierde lid, van de IW aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling van belastingschulden aan hem te wijten is. Tot de weerlegging van dat vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan. Openstaande belastingschulden over de tijdvakken 1 mei 2012 tot en met 31 augustus 2012 2.9. Tussen partijen is niet in geschil dat [B BV] de betalingsonmacht voor de tijdvakken mei 2012 tot en met augustus 2012 niet tijdig dan wel niet rechtsgeldig heeft gemeld. Ingevolge artikel 36, vierde lid van de IW wordt dan vermoed dat de niet betaling van de belastingschulden aan belanghebbende te wijten is. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat het niet (tijdig) melden niet aan hem te wijten was zodat hij niet wordt toegelaten tot weerlegging van dat vermoeden. Naar het oordeel van de rechtbank is belanghebbende dan ook terecht aansprakelijk gesteld voor de loon- en omzetbelastingschulden van [B BV] over de tijdvakken mei 2012 tot en met augustus 2012. Openstaande belastingschulden over de tijdvakken 1 september 2012 tot en met 31 juni 2013 2.10. Tussen partijen is niet meer in geschil dat [B BV] de betalingsonmacht vanaf het tijdvak september 2012 rechtsgeldig heeft gemeld. De rechtbank sluit zich daarbij aan. 2.11. De ontvanger heeft gesteld dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De ontvanger heeft er daarbij op gewezen dat de fiscale schuld na de doorstart van de activiteiten van de failliete dochterondernemingen bij de belastingschuldige snel is gegroeid, dat er onvoldoende financiering aanwezig was, dat de bedrijfsvoering ruim onvoldoende was om alle schuldeisers te kunnen voldoen en belanghebbende er als (indirect) bestuurder van [B BV] voor heeft gekozen om eerst de schulden van de concurrente schuldeisers te voldoen in plaats van die van de belastingdienst. De ontvanger heeft hierbij verwezen naar de – in 2.3 vermelde – tabel in het rapport waarin de schuldverhouding tussen de verschillende crediteuren is weergegeven. Tussen partijen is de juistheid van de daarin vermelde cijfers niet in geschil, met uitzondering van de cijfers voor de huur. Belanghebbende heeft ter zitting toegelicht dat de in de tabel vermelde aflossingen aan de verhuurder betrekking hadden op oude vorderingen en dat de belastingdienst de cijfers ten aanzien van de huur heeft aangepast. 2.12. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de tabel worden afgeleid dat de belastingschuldige aanmerkelijk meer aan de ‘handelscrediteuren’ heeft betaald, dan aan de belastingdienst. Dat geldt ook indien de huurbedragen buiten aanmerking blijven. Belanghebbende heeft ook erkend dat selectief crediteuren zijn betaald: met het oog op het voortbestaan van de onderneming is voorrang gegeven aan betaling van de zogenoemde dwangcrediteuren (onder meer de freelancers). 2.13. Het enkele feit dat belanghebbende als (indirect) bestuurder van [B BV] ervoor heeft gekozen om de schulden aan de concurrente schuldeisers eerder te voldoen dan de schulden van de belastingdienst, is op zichzelf genomen onvoldoende reden om van kennelijk onbehoorlijk bestuur te spreken. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dient te worden onderzocht of belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en premieschulden van het lichaam onbetaald zouden blijven (vgl. HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2982). 2.14. Belanghebbende heeft gesteld dat hij op het moment dat hij de betalingsonmacht van [B BV] in 2012 constateerde, vooralsnog geen noodzaak zag om namens [B BV] de betalingsonmacht te melden omdat hij goede hoop had dat de vraag naar opleidingen na de rustige vakantieperiode in 2012 zou aantrekken. Toen de omzet in september achterbleef heeft belanghebbende actie ondernomen en is op zoek gegaan naar een potentiële koper voor het bedrijf. Er waren twee geïnteresseerden, die uiteindelijk beiden zijn afgehaakt, aldus belanghebbende. 2.15. Uit het verloop van het resultaat in 2012 zoals vermeld in het rapport (zie onderdeel 2.3.) valt op te maken dat [B BV] na genoemde vakantieperiode alleen in september en oktober 2012 een (zij het geringe) winst heeft behaald. Die winsten waren weliswaar gering ten opzichte van het tot dan toe in dat jaar opgebouwde negatieve cumulatieve resultaat, maar er blijkt wel uit dat de vraag naar de opleidingen na de vakantieperiode conform belanghebbendes verwachting was toegenomen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de in deze maanden behaalde positieve resultaten zodanig dat belanghebbende kon menen dat de belastingschulden die in die maanden ontstonden wel zouden kunnen worden betaald. Over het tijdvak oktober 2012 is ook feitelijk een bedrag aan de ontvanger betaald. Ten aanzien van de tijdvakken september en oktober 2012 kan dan niet worden gezegd dat belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de handelwijze van [B BV] tot gevolg zou hebben dat belastingschulden van [B BV] onbetaald zouden blijven. In zoverre is het beroep gegrond. De beschikking moet worden verminderd met de openstaande bedragen aan loonbelasting over de tijdvakken september en oktober 2012 tot € 171.330 (€ 188.071 minus € 16.741). 2.16. Uit het verloop van het resultaat in 2012 zoals vermeld in het rapport valt op te maken dat in november 2012 de omzet met bijna de helft is gedaald en dat het resultaat van die maand (€ - 26.519,08) meer negatief was dan het positieve resultaat in de maanden september (€ 11.047,59) en oktober (€ 6.727,26) tezamen. Gelet op de lage omzet in november 2012 en het oplopen van het negatieve cumulatieve resultaat in die maand tot € 184.448,51, vormt november 2012, naar het oordeel van de rechtbank, het moment dat belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat het bij voorrang betalen van de schulden aan de concurrente schuldeisers zou leiden tot het onbetaald blijven van de belastingschulden. Naar het oordeel van de rechtbank is belanghebbende dan ook terecht aansprakelijk gesteld voor de loon- en omzetbelastingschulden van [B BV] over de tijdvakken november 2012 tot en met juni 2013. 2.17. Gelet op hetgeen vermeld in onderdeel 2.15 is het beroep gegrond verklaard. Het bedrag van de aansprakelijkstelling is verminderd tot € 171.330. 2.18. De rechtbank vindt aanleiding de ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank beschouwt de zaak van belanghebbende en die van [A BV] (procedurenummer 14/6573) als samenhangende zaken en zal voor al deze zaken eenmaal een proceskostenvergoeding toekennen. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.484 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1). Daarvan wordt de helft (€ 742) toegekend aan belanghebbende en de helft aan [A BV]. Deze uitspraak is gedaan op 27 januari 2016 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. M.R.T. Pauwels en mr. M. Harthoorn, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. W.A. de Paepe, griffier. De griffier, De voorzitter, Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR). Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.