ECLI:NL:RBZWB:2016:7570

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Jeugdrecht Breda Enkelvoudige Kamer Zaaknummer: C/02/313820 FA RK 16-2037 23 augustus 2016 beschikking in de zaak van [naam biologische vader] wonende te Tilburg, hierna ook te noemen de man, advocaat mr. T. Möller, betreffende de minderjarige [minderjarige], geboren te Tilburg op [geboortedatum]. 1. De nadere stukken Tot de stukken behoren: - de in deze zaak gegeven beschikking van 15 juni 2016, houdende de benoeming van een bijzondere curator, en alle daarin genoemde stukken; - het op 21 juli 2016 ontvangen verweerschrift met bijlagen; - het op 13 juli 2016 ontvangen verslag van bevindingen van de bijzondere curator; - het proces-verbaal van de terechtzitting van 22 juli 2016. Als belanghebbenden in deze zaak zijn aangemerkt: - de minderjarige, vertegenwoordigd door mr. D. Marcus, in de hoedanigheid van bijzondere curator; - [naam moeder], de moeder van de minderjarige, hierna te noemen de vrouw, bijgestaan door mr. C.L. Pas; - [naam juridische vader], hierna te noemen de juridische vader van de minderjarige. 2De nadere beoordeling 2.1 Aan de orde is het verzoek van de man aan hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van de minderjarige. 2.2 Blijkens de stellingen en de overgelegde stukken staat het volgende vast. - De vrouw is gehuwd geweest met de juridische vader. De echtscheidingsbeschikking is op 4 maart 2014 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. - De minderjarige is op [geboortedatum] geboren. - Op haar geboorteakte is de juridische vader als zodanig opgenomen. - Bij beschikking van deze rechtbank van 1 oktober 2015, met kenmerknummer C/02/285336 FA RK 14-5109, is de ambtenaar van de burgerlijke stand (ABS) gelast de geboorteakte van de minderjarige te verbeteren. - De ambtenaar heeft op 5 februari 2016 de vadergegevens van de geboorteakte verwijderd. - De juridische vader heeft de minderjarige op 15 april 2016 met toestemming van de vrouw erkend. - De man is de biologische vader van de minderjarige. - De nationaliteit van de man, de vrouw en de minderjarige is op basis van de thans voorhanden zijnde stukken niet vast te stellen. De juridische vader beschikt over de Somalische nationaliteit. 2.3 De man legt aan zijn verzoek het volgende ten grondslag. De minderjarige is geboren uit de affectieve relatie tussen hem en de vrouw. Deze relatie heeft circa tien maanden geduurd en is door de vrouw beëindigd, toen zij zwanger bleek van de minderjarige. De man acht een erkenning door hem in het belang van de minderjarige. De man heeft daarvoor verschillende malen, tevergeefs, getracht toestemming van de vrouw te verkrijgen. Zijn advocaat heeft de vrouw in dat kader medio oktober 2015 aangeschreven, doch eveneens zonder resultaat. De man weerspreekt stellig dat de minderjarige is voortgekomen uit een verkrachting. De vrouw heeft daarvan ook geen aangifte gedaan. Wel deed zij aangifte jegens hem wegens mishandeling dan wel bedreiging, maar van strafvervolging is geen sprake geweest. De vrouw is ook nog altijd woonachtig in hetzelfde flatgebouw als de man en, zo stelt de man, als daadwerkelijk sprake was geweest van een verkrachting, dan ligt het voor de hand dat de vrouw niet dagelijks met hem geconfronteerd wil worden en dat zij elders woonruimte zou hebben gezocht. Dat de vrouw kennelijk emotionele bezwaren heeft tegen een erkenning, is, zo stelt de man, onvoldoende om hem toestemming tot erkenning te onthouden. Aldus de man is de door de vrouw gegeven toestemming aan de juridische vader om tot erkenning over te gaan slechts voorwaardelijk verleend, nu de man het onderhavige verzoek reeds had ingediend, ten tijde van die erkenning. Dit betekent dat, indien het onderhavige verzoek worden toegewezen, de erkenning door de juridische vader nietig is. 2.4 De vrouw kan zich niet vinden in het verzoek van de man, noch in het advies van de bijzondere curator. Zij stelt zich op het standpunt dat de minderjarige is verwerkt tijdens een verkrachting door de man en het is voor haar ondenkbaar dat de man op de geboorteakte van de minderjarige wordt vermeld. Als gevolg van mishandelingen en bedreigingen door de man heeft de vrouw geen aangifte van verkrachting willen doen. Wel heeft zij aangifte gedaan wegens mishandeling en bedreiging. Doordat bewijzen voor een verkrachting ontbraken, heeft de vrouw haar belang om spoedig elders te wonen niet kunnen aantonen. De vrouw heeft geen enkele twijfel over het biologische vaderschap van de man, nu zij in de periode van conceptie met geen enkele andere man seksueel contact heeft gehad. De vrouw stelt dat een erkenning door de man bij haar zeer veel stress op zal leveren, hetgeen de ontwikkeling van de minderjarige zal belemmeren en hun onderlinge ongestoorde verhouding zal schaden. Los daarvan weerspreekt de vrouw dat de door haar verleende toestemming aan de juridische vader tot erkenning van de minderjarige een voorwaardelijk karakter heeft. Nadat de rechtbank een wijziging van de geboorteakte van de minderjarige heeft gelast, welke procedure is aangevangen geruime tijd voor de onderhavige procedure, en de ABS die wijziging in de registers heeft verwerkt, is de juridische vader overgegaan tot erkenning van de minderjarige. Dat dit geschiedde na indiening van het onderhavige verzoekschrift heeft, zo stelt de vrouw, geen enkele rol gespeeld bij haar keuze de juridische vader te laten erkennen. De vrouw was op dat moment wel bekend met de wens van de man om over te gaan tot erkenning van de minderjarige. Zij heeft daarover een brief van de advocaat van de man ontvangen, alsook een brief van de gemeente vanwege het verzoek van de man tot verstrekking van haar persoonsgegeven in het kader van de onderhavige procedure. De vrouw concludeert evenwel dat van een nietige of voorwaardelijke erkenning geen sprake kan zijn. De man behoort voorts niet tot de wettelijke limitatieve opsomming van personen die een verzoek tot vernietiging van de erkenning in kunnen dienen. Naar Somalisch recht moet de juridische vader worden beschouwd als de vader van de minderjarige en de vrouw heeft die situatie, met de erkenning door de juridische vader, willen formaliseren. De echtscheiding naar Nederlands recht zal immers in Somalië mogelijk niet worden erkend, waardoor de minderjarige wordt geacht te zijn geboren staande het huwelijk, dan wel is de minderjarige geboren in de Iddat-tijd. De vrouw stelt zich primair op het standpunt dat de man niet ontvankelijk is in zijn verzoek, subsidiair stelt zij dat het verzoek moet worden afgewezen en meer subsidiair acht zij een raadsonderzoek noodzakelijk, teneinde te kunnen komen tot een zorgvuldige afweging van alle belangen. De man heeft al aangekondigd met het gezag over de minderjarige belast te willen worden, alsook wenst hij contact met haar. De vrouw heeft ook daartegen grote (emotionele) bezwaren. 2.5 De juridische vader heeft ter zitting verklaard dat hij zijn vaderschap ontleent aan het Somalische recht. Hij wenst de erkenning van de minderjarige in stand te laten. De juridische vader heeft steeds voor haar klaargestaan en haar verzorgd en hij wil dat ook blijven doen. 2.6 De bijzondere curator stelt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een minderjarige weet van wie hij of zij afstamt en dat daarom in beginsel een familierechtelijke betrekking met de verwekker tot stand moet worden gebracht. Het is de bijzondere curator niet gebleken van omstandigheden, die leiden tot de conclusie dat de belangen van de minderjarige of de vrouw bij een erkenning door de man worden geschaad. Zij adviseert dan ook het verzoek van de man toe te wijzen, waarbij zij zich aansluit bij het standpunt van de man dat de verleende toestemming tot erkenning aan de juridische vader een voorwaardelijk karakter heeft, zolang niet op het onderhavige verzoek is beslist. Nu zowel de man als de vrouw overtuigd is van het biologische vaderschap van de man, acht de bijzondere curator een verwantschapsonderzoek niet noodzakelijk. 2.7 De rechtbank overweegt het volgende. De nationaliteit van de man en de vrouw zijn op basis van de thans voorhanden zijnde stukken niet vast te stellen. Ter zitting heeft de man verklaard dat hij beschikt over de asielstatus voor bepaalde tijd. Zijn status is in 2014, na een periode van vijf jaar, verlengd tot 2019. Blijkens voornoemde beschikking van deze rechtbank van 1 oktober 2015, rechtsoverweging 3.10, alsook blijkens haar verklaring ter zitting, beschikt de vrouw eveneens over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd. Artikel 10:17 BW bepaalt, voor zover thans van belang, dat de persoonlijke staat van een vreemdeling, aan wie een verblijfvergunning als bedoeld in artikel 28 (verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd) of artikel 33 (verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd) van de Vreemdelingenwet 2000 is verleend, wordt beheerst door het recht van zijn woonplaats, of, indien hij geen woonplaats heeft, door het recht van zijn verblijfplaats. Met de inwerkingtreding van artikel 10:17 BW is artikel 113 van de Vreemdelingenwet 2000 komen te vervallen. Uit de wetsgeschiedenis van dit artikel blijkt dat de wetgever hiermee het advies van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht aan de Staatssecretaris van Justitie bij brief van 17 mei 2000 heeft overgenomen. Dit advies houdt onder meer in dat bij toepassing van verwijzingsregels waarin nationaliteit als aanknopingsfactor wordt gebruikt de vreemdeling met een verblijfsvergunning asiel voor (on)bepaalde tijd wordt beschouwd als Nederlands onderdaan. De rechtbank verstaat onder de persoonlijke staat van een vreemdeling zoals genoemd in artikel 10:17 BW alle verwijzings-categorieën in het personen- en familierecht, waarin volgens het Nederlandse (internationaal) privaatrecht de nationaliteit als aanknopingsfactor geldt. Naar het oordeel van de rechtbank valt aldus ook de nationaliteit als aanknopingsfactor in artikel 10:97, eerste lid, BW onder ‘de persoonlijke staat’ als bedoeld in artikel 10:17 BW. Dit brengt met zich mee dat de rechtbank bij de bepaling van het toepasselijke recht op het verzoek vervangende toestemming tot erkenning te verlenen ervan uitgaat dat de man en de vrouw Nederlands onderdaan waren ten tijde van de indiening van het verzoekschrift op 5 april 2016, alsook Nederlands onderdaan zijn ten tijde van het eventueel verlenen van vervangende toestemming en een daaruit voortvloeiende erkenning van de minderjarige. 2.8 Op grond van artikel 10:95, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt, voor zover hier van belang, de vraag of een erkenning familierechtelijke betrekkingen doet ontstaan tussen de man en een kind, wat betreft de bevoegdheid van de man en de voorwaarden voor de erkenning, bepaald door het recht van de staat waarvan de man de nationaliteit bezit. Bezit de man de nationaliteit van meer dan een staat, dan is bepalend het nationale recht volgens hetwelk de erkenning mogelijk is. Indien volgens het nationale recht van de man erkenning niet of niet meer mogelijk is, is bepalend het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 2.7 is overwogen, is op een erkenning van de minderjarige door de man aldus het Nederlandse recht van toepassing. 2.9 Artikel 10:95, vierde lid, BW bepaalt vervolgens, voor zover hier van belang, dat ongeacht het in lid 1 toepasselijke recht, op de toestemming van de moeder tot erkenning toepasselijk is het recht van de staat waarvan de moeder de nationaliteit bezit. Bezit de moeder de Nederlandse nationaliteit, dan is het Nederlandse recht van toepassing, zulks ongeacht of de moeder naast de Nederlandse nationaliteit nog een andere nationaliteit bezit. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 2.7 is overwogen, is op de toestemming van de moeder tot erkenning eveneens het Nederlandse recht toepasselijk. 2.10 Op grond van artikel 1:204, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan, voor zover hier van belang, de toestemming van de moeder, wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, op verzoek van de man die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind. 2.11 Alvorens inhoudelijk op het verzoek van de man kan worden ingegaan, zal moeten worden vastgesteld of hij in dat verzoek kan worden ontvangen, nu op de geboorteakte van de minderjarige, als gevolg van de erkenning door de juridische vader op 15 april 2016, reeds twee juridische ouders staan vermeld. 2.12 De Hoge Raad heeft in het arrest van 31 mei 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE0745), rechtsoverweging 3.5, overwogen dat met de strekking van artikel 1:204, derde lid, BW “onverenigbaar is dat in een geval waarin de vraag of de gronden tot weigering van de vervangende toestemming ontbreken aan de rechter is voorgelegd, de moeder de beoordeling daarvan en daarmee de erkenning door de verwekker die reeds om vervangende toestemming heeft gevraagd, zou kunnen blokkeren door aan een ander die het kind wil erkennen, daartoe toestemming te verlenen vóórdat definitief op het desbetreffende verzoek van de verwekker is beslist. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat vanaf het moment waarop een verzoek tot het verlenen van deze vervangende toestemming bij de rechtbank is ingediend en totdat daarop definitief is beslist, de moeder aan een ander slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning kan verlenen. Die toestemming heeft in dat geval alleen gevolg indien de door de verwekker gevraagde vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd.” 2.13 In het onderhavige geval staat vast dat de man zijn wens tot erkenning meermalen aan de vrouw kenbaar heeft gemaakt. Zijn advocaat heeft de vrouw medio oktober 2015 aangeschreven met het verzoek toestemming tot erkenning van de minderjarige aan de man te verlenen. Vervolgens is de vrouw door de gemeente op de hoogte gesteld van het feit dat de man haar persoonsgegevens heeft opgevraagd in het kader van de onderhavige procedure. Hij heeft zijn verzoek ingediend op 5 april 2016 en de erkenning door de juridische vader heeft plaatsgevonden op 15 april 2016. Op dat moment had de vrouw nog geen stukken met betrekking tot het verzoek van de man van de rechtbank ontvangen, nu pas met de beschikking betreffende de benoeming van de bijzondere curator, gedateerd op 15 juni 2016, het verzoekschrift door de rechtbank naar de vrouw is verzonden. Aldus kan de rechtbank niet vaststellen of de vrouw, op het moment van de erkenning van de minderjarige door de juridische vader, daadwerkelijk bekend was met het feit dat de man het onderhavige verzoek reeds had ingediend. 2.14 Het vorenstaande staat naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet in de weg aan analoge toepassing van voornoemde overweging van de Hoge Raad op de onderhavige situatie. Immers was de vrouw reeds geruime tijd bekend met de wens van de man om tot erkenning van de minderjarige over te gaan en was zij eveneens bekend met een op handen zijnde procedure ter zake. Desondanks heeft zij de juridische vader toestemming verleend om over te gaan tot erkenning van de minderjarige. Dat zij daarbij verwijst naar de beschikking van deze rechtbank van 1 oktober 2015, waarin is vastgesteld dat de juridische vader naar Somalisch recht de vader is van de minderjarige en dat het slechts haar doel is geweest de geboorteakte van de minderjarige in overeenstemming te brengen met de afstamming naar Somalisch recht, speelt hierbij geen rol. Immers is voormelde conclusie getrokken in het kader van het toepasselijke namenrecht en is in diezelfde beschikking vastgesteld dat op de vraag of er een familierechtelijke betrekking tot stand is gekomen tussen de minderjarige en de met de vrouw uit wie het kind geboren is gehuwd geweest zijnde man Nederlandse recht van toepassing is. Eveneens is in die beschikking overwogen dat de minderjarige naar Nederlands recht niet in familierechtelijke betrekking tot de man staat. Bij de beoordeling van het onderhavige verzoek speelt echter wel een rol dat de vrouw nadrukkelijk heeft verklaard dat het voor haar geen optie is dat de man de juridische vader van de minderjarige wordt en niet uit te sluiten valt dat dit standpunt mede bepalend is geweest bij het verlenen van haar toestemming tot erkenning door de juridische vader. 2.15 In het licht van het voorgaande kan de toestemming van de vrouw aan de juridische vader slechts worden opgevat als een voorwaardelijke toestemming, nu de vrouw er in ieder geval mee bekend was dat de man voornemens was op korte termijn vervangende toestemming tot erkenning te verzoeken. Pas in geval van een (definitieve) weigering van die vervangende toestemming, wordt de aan de juridische vader verleende toestemming geacht gevolg te hebben. Indien aan de verwekker vervangende toestemming tot erkenning wordt verleend, dan wordt de erkenning door de juridische vader geacht nietig te zijn. Dat oordeel brengt met zich dat de minderjarige thans nog niet definitief over twee juridische ouders beschikt, waardoor de man kan worden ontvangen in zijn verzoek. 2.16 Vaststaat dat de man de verwekker is van de minderjarige. De man en de vrouw verschillen echter over het antwoord op de vraag of de voorgenomen erkenning de belangen van de minderjarige en/of de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige zal schaden. Bij de beoordeling van een verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming komt het aan op een afweging van de belangen van betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel de minderjarige als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Door de rechtbank zal het belang van de man bij en zijn aanspraak op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de vrouw en de minderjarige bij niet-erkenning. Het belang van de vrouw is daarbij in artikel 1:204, derde lid, BW nader omschreven als het belang bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige. Van schade aan de belangen van de minderjarige is sprake indien er ten gevolge van de erkenning voor de minderjarige reële risico’s zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige ontwikkeling. Het is aan de vrouw om feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting, aannemelijk te maken, waaruit kan worden afgeleid dat voormelde belangenafweging dient te leiden tot afwijzing van het verzoek van de man. 2.17 Uit de overgelegde stukken en de behandeling ter terechtzitting is gebleken dat de vrouw angstig is voor de man en voor zijn inmenging in het leven van haar en de minderjarige, nu hij reeds heeft aangekondigd contact te wensen met de minderjarige, alsook met het gezag over haar te willen worden belast. Niet blijkt evenwel dat deze gevoelens van de vrouw, na een erkenning van de minderjarige door de man, schade zullen berokkenen aan de verhouding tussen de vrouw en de minderjarige of de belangen van de minderjarige. De weerstand van de vrouw is met name gelegen in de wijze waarop de minderjarige naar haar stelling is verwekt. Deze stelling staat evenwel niet vast, nu deze door de man is weersproken en de vrouw heeft verklaard haar stelling niet nader te kunnen onderbouwen. De vrouw heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat een erkenning van de minderjarige door de man haar in een onevenwichtige psychische toestand zal brengen, althans zodanig dat zij niet in staat is de minderjarige een stabiel opvoedingsklimaat te bieden. Zij heeft desgevraagd ook geen antwoord kunnen geven op de vraag wat een erkenning feitelijk voor effect op haar zal hebben, nu zij een erkenning van de minderjarige door de man gewoonweg niet voorstelbaar acht. Ten aanzien van een eventueel contact tussen de man en de minderjarige in de toekomst, dan wel ten aanzien van gezamenlijk gezag, dient de rechtbank voorts een andere afweging te maken dan ten aanzien van de vervangende toestemming, nu de gronden voor deze verzoeken verschillen van die voor het onderhavige verzoek. Gelet op het voorgaande bestaat er naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor het oordeel dat, in geval van erkenning door de man, de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige worden geschaad, en dat om die reden aan het belang van de man bij erkenning moet worden voorbijgegaan en hem vervangende toestemming moet worden onthouden. Nu voorts niet is gebleken dat er ten gevolge van de erkenning reële risico’s zijn dat de minderjarige wordt belemmerd in een evenwichtige en gezonde ontwikkeling, acht de rechtbank het in het belang van de minderjarige dat voor haar duidelijk wordt wie haar biologische vader is en dat de juridische werkelijkheid in overeenstemming wordt gebracht met de biologische. 2.18 De rechtbank is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel, dat het belang van de man en de minderjarige dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking zwaarder dient te wegen dan het belang van de vrouw bij het achterwege laten daarvan. De rechtbank zal het verzoek van de man ter zake de vervangende toestemming tot erkenning derhalve toewijzen. De rechtbank verleent, ter vervanging van de ontbrekende toestemming van de vrouw, aan de man toestemming tot het erkennen van de minderjarige [minderjarige], geboren te Tilburg op [geboortedatum]; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. Slot, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 augustus 2016 in tegenwoordigheid van de griffier. MV Mededeling van de griffier: Tegen deze beschikking kan voor zover het een eindbeslissing betreft hoger beroep worden ingesteld: a. door de verzoeker en de verschenen belanghebbenden: binnen drie maanden na de dagtekening van deze beschikking; b. door andere belanghebbenden: binnen drie maanden na de betekening van de beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend geworden is. Het beroepschrift moet door tussenkomst van een advocaat worden ingediend bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. verzonden: In verband met deze procedure/ten behoeve van een juiste procesvoering worden uw persoonsgegevens, voor zover nodig, verwerkt in een systeem van het gerecht.