ECLI:NL:RBZWB:2017:1102

Rechtbank zeeland-west-brabant Belastingrecht, meervoudige kamer Locatie: Breda Zaaknummer BRE 16/6490 Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen [belanghebbende] , gevestigd te [vestigingsplaats] , belanghebbende en de inspecteur van de belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1 Aan belanghebbende is over het tijdvak 15 juli 2013 tot en met 22 maart 2015 een naheffingsaanslag loonheffingen (de naheffingsaanslag) opgelegd ten bedrage van € 385.418. Daarbij is een vergrijpboete van € 40.000 opgelegd en € 20.630 aan belastingrente in rekening gebracht. 1.2 De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 5 augustus 2016 de naheffingsaanslag alsmede de boetebeschikking en de rentebeschikking gehandhaafd. 1.3 Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 25 augustus 2016, bij de rechtbank ingekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld. De griffier heeft daarbij van belanghebbende een griffierecht geheven van € 334. 1.4 De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft bij brief van 28 december 2016, bij de rechtbank ingekomen op dezelfde dag, de beroepsgronden aangevuld. 1.5 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 januari 2017 te Breda. Belanghebbende is daar verschenen in de persoon van haar bestuurder [persoon A] en de gemachtigde [gemachtigde 1] , verbonden aan [advocatenkantoor] te Tilburg. Namens de inspecteur zijn verschenen [gemachtigde 2] , [gemachtigde 3] en [gemachtigde 4] . 1.6 Tegelijk met de onderhavige zaak zijn de zaken met zaaknummers BRE 16/6491 en BRE 16/599 behandeld. Al hetgeen in die zaken is gesteld en aangevoerd wordt tevens geacht te zijn gesteld en aangevoerd in de onderhavige zaak. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd. Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 2.1 Belanghebbende exploiteert een uitzendbureau en is met ingang van 15 juli 2013 (Poolse) arbeidskrachten (de uitzendkrachten) beschikbaar gaan stellen op basis van uitzendovereenkomsten zonder uitzendbeding aan bedrijven in de agrarische sector, met name in de (glas)tuinbouw. Aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende is [A BV] 2.2 Belanghebbende heeft met de uitzendkrachten schriftelijke overeenkomsten gesloten waarin, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen, waarbij belanghebbende als “werkgever” en betreffende uitzendkracht als “werknemer” is aangeduid: “Uitzendovereenkomst Fase A zonder uitzendbeding (…) 2.1 Functie, arbeidstijd, salariëring, opdrachtgever(s) De arbeidsovereenkomst wordt in beginsel aangegaan voor nul uur per week. (…) 2.2 Partijen zijn overeengekomen dat tijd voor tijd wordt toegepast voor de gewerkte uren die de 40 uur per week overstijgen. (…) 5.1 Looptijd De uitzendovereenkomst wordt aangegaan:  voor een bepaalde tijd, namelijk: 12 maanden met gemiddeld 10 uur / week;  (…) (…) 7. Uitzendbeding Op deze uitzendovereenkomst is geen uitzendbeding van toepassing. 8. Uitsluiting loondoorbetalingsplicht In afwijking van het bepaalde in artikel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek is gedurende de eerste 78 weken van het dienstverband de werkgever niet gehouden tot betaling van salaris gedurende de tijd dat geen geschikt werk voor de werknemer voor handen is. Uitzondering hierop is dat de werknemer recht heeft op loon bij ziekte en loon op feestdagen die op een doordeweekse dag vallen. (…) 11. Einde van de uitzendovereenkomst Contract bepaalde tijd De uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege na het verstrijken van de bepaalde tijd. Partijen maken wel gebruik van mogelijkheid tot uitsluiting van (tussentijdse) opzegging bij uitzendovereenkomsten die zijn aangegaan voor de bepaalde tijd. (…).” 2.3 De activiteiten van belanghebbende, bestaande uit het uitlenen van personeel, gaven de inspecteur aanleiding een onderzoek bij belanghebbende in te stellen om dusdoende de sectoraansluiting voor de werknemersverzekeringen te kunnen bepalen. Het onderzoek is gehouden op 30 juli 2013 en een rapport van het onderzoek behoort tot de gedingstukken. In het rapport wordt geadviseerd om de onderneming “ingaande 29 juli 2013 aan [te] sluiten bij sector 001 Agrarisch bedrijf. 2.4 In haar aangiften loonheffingen over het tijdvak 15 juli 3013 tot en met 22 maart 2015 heeft belanghebbende het lage percentage premie werkloosheidswet voor de premiegroep ‘Lang’ behorende bij de sector agrarisch bedrijf toegepast, bedoeld in artikel 3.12 Regeling Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) in verbinding met Bijlage 2 van het Besluit vaststelling sectorpremie. 2.5 Op 13 mei 2015 heeft een medewerker van de belastingdienst op verzoek van [B BV] een bedrijfsbezoek gebracht inzake [C BV] , een zustervennootschap van belanghebbende. In het verslag van dat bedrijfsbezoek is onder meer vermeld: “De discussie die loopt bij [X] is nu dezelfde geworden dan bij de Belastingdienst. Heeft werkgever op basis van de arbeidsovereenkomst en de uitvoering van de arbeidsovereenkomst terecht de lage WW premie toegepast of dient een correctie te worden opgelegd voor 2014 naar de hoge WW premie binnen sector 001 Agrarisch bedrijf?” 2.6 Bij het vaststellen van de naheffingsaanslag heeft de inspecteur het hoge premiepercentage behorende bij de sector agrarisch bedrijf toegepast. De naheffing ziet derhalve op het verschil tussen het lage percentage sectorpremie en het hoge percentage sectorpremie behorende bij de sector agrarisch bedrijf. 2.7 Op 13 januari 2016 is ten aanzien van belanghebbende als gecertificeerd werkgever in het vervolg op een inspectie in maart 2015 naar de naleving van de NEN 4400-1-normering, door het College van Beroep Stichting Normering Arbeid geoordeeld dat belanghebbende niet gerechtigd was om het lage percentage sectorpremie toe te passen. 3.1 In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en tot een juist bedrag is vastgesteld. Het geschil spitst zich toe op de vraag of terecht het hoge premiepercentage behorende bij de sector agrarisch bedrijf is toegepast. Voorts is in geschil of de vergrijpboete terecht is opgelegd. Niet in geschil is dat belanghebbende ressorteert onder de sector agrarisch bedrijf en dat de in overweging 2.2 geciteerde overeenkomst representatief is voor de overeenkomsten die belanghebbende met al de uitzendkrachten heeft gesloten. De berekening van de naheffingsaanslag is als zodanig evenmin in geschil. 3.2 Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij terecht het lage percentage voor de sectorpremie heeft toegepast. Zij voert daartoe aan dat sprake is van uitzendovereenkomsten waarbij ten minste een duur van 12 maanden is overeengekomen en waarbij gemiddeld per week 10 uur werk wordt aangeboden. Het gemiddelde is afgeleid van een arbeidsperiode van 13 weken met ongeveer 40 of meer uren werk. Daarnaast zijn er weken waarin niet gewerkt wordt. Het rapport onder 2.3 heeft belanghebbende pas veel later ontvangen. Voorts stelt belanghebbende dat er geen reden is om de hoge sectorpremie te betalen omdat haar werknemers steeds terugkeren naar hun woonland en geen aanspraak zullen maken op een uitkering op grond van de werkloosheidswet. De boete acht belanghebbende ten onrechte opgelegd nu zij in het verleden was geadviseerd de lage premie toe te passen. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van haar beroep en tot vernietiging van de naheffingsaanslag en boete. 3.3 De inspecteur betwist dat de lage sectorpremie van toepassing is en neemt het standpunt in dat de vergrijpboete terecht is opgelegd. Hij voert daartoe aan dat de arbeidsovereenkomsten niet voldoen aan de criteria die zijn gesteld om in aanmerking te komen voor de lage sectorpremie. Voorts stelt de inspecteur dat in de praktijk van belanghebbende steeds sprake is van kortstondige seizoensarbeid waarna werknemers voor langere tijd terugkeren naar hun woonland en ook niet altijd terugkomen. De hoge sectorpremie is juist bedoeld voor een sector met dergelijke seizoensarbeid; de lage premie is alleen van toepassing als aan extra criteria wordt voldaan hetgeen niet het geval is. Dat deze seizoenswerkers aanspraak maken op werkloosheidsuitkeringen houdt de inspecteur alleszins voor mogelijk. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. De uitkomsten van het rapport onder 2.3 zijn in ieder geval destijds besproken met de contactpersoon van belanghebbende. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan op 23 februari 2017 door mr. drs. M.H. van Schaik, voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen en mr. R.C.H.M. Lips, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. T. Blauw, griffier. de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen De griffier, De voorzitter, Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht. Naheffingsaanslag Toepasselijke regelgeving 4.1 Ingevolge artikel 28, eerste lid, van de Wfsv wordt het deel van de premie dat ten gunste komt van een sectorfonds door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (het UWV) vastgesteld op een percentage van het loon dat voor categorieën van werkgevers en werknemers die behoren tot verschillende sectoren en sectoronderdelen kan verschillen. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen hieromtrent nadere regels worden gesteld. 4.2 Artikel 2.3, eerste en tweede lid, van het Besluit Wfsv, luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. In afwijking van (…) stelt het UWV op bij ministeriële regeling te bepalen wijze sectorpremiepercentages, die voor verschillende categorieën van werknemers kunnen verschillen, vast voor de sectorfondsen van: a. het agrarisch bedrijf; (…) 2. De verschillende sectorpremiepercentages gelden voor: a. werknemers die blijkens een schriftelijke overeenkomst ten minste voor een jaar of voor onbepaalde tijd in dienstbetrekking zullen staan tot de werkgever, tenzij: 1° (…) 2° de omvang van de door de werknemer te verrichten arbeid in deze schriftelijke overeenkomst niet is vastgesteld; en b. voor de overige werknemers.” 4.3 In de bij het Besluit Wfsv behorende nota van toelichting (Stb. 2005, 585; p.17) is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “De premies in de sectorfondsen worden gedifferentieerd naar de overeengekomen duur van het dienstverband. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen twee categorieën van werknemers. Tot de eerste categorie worden werknemers gerekend die blijkens een schriftelijke arbeidsovereenkomst ten minste voor een jaar of voor onbepaalde tijd in dienstbetrekking zullen staan tot de werkgever. Voor deze werknemers betaalt de werkgever een lage premie. Tot de tweede categorie, waarvoor de hoge premie van toepassing is, behoren alle overige werknemers. Allereerst wordt dus gekeken naar de overeengekomen duur van het dienstverband. Indien dit een jaar of langer is, is de lage premie van toepassing. (…). De lage premie is ook niet van toepassing indien de omvang van de door de werknemer te verrichten arbeid in deze schriftelijke arbeidsovereenkomst niet of niet eenduidig is vastgelegd. Indien bijvoorbeeld sprake is van een nul-urencontract met een duur van langer dan een jaar zal de hoge premie van toepassing zijn. Ditzelfde geldt voor een oproepcontract waarbij de omvang niet is vastgesteld en de contractduur eveneens langer dan een jaar is.” 4.4 Het UWV heeft voor het jaar 2013 de sectorpremie “Agrarisch bedrijf” vastgesteld op een percentage “Kort” van 9,00% en een percentage “Lang” van 1,60%. Voor het jaar 2014 is het percentage “Kort” 7,58% en een percentage “Lang” 0,98%. Voor het jaar 2015 is het percentage “Kort” 7,47% en het percentage “Lang” 0,98%. 4.5 Of in het geval van belanghebbende de lage dan wel hoge sectorpremie van toepassing is, is zowel afhankelijk van de inhoud van de door belanghebbende met haar werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten, als van de wijze waarop aan de overeenkomsten uitvoering is gegeven. De rechtbank zal eerst nagaan of de inhoud van de arbeidsovereenkomsten aanleiding geeft tot toepassing van het hoge dan wel het lage premie percentage. Van de arbeidsovereenkomsten behoort een aantal tot de gedingstukken waarover partijen het eens zijn dat deze tot voorbeeld dienen voor alle door belanghebbende gesloten arbeidsovereenkomsten. 4.6 Naar het oordeel van de rechtbank voldoen de tussen belanghebbende en de uitzendkrachten gesloten arbeidsovereenkomsten niet aan de in artikel 2.3, tweede lid, van het Besluit Wfsv geformuleerde criteria. De rechtbank komt tot dit oordeel nu uit onderdeel 2.1 van de overeenkomst volgt dat in beginsel een nul-urencontract is afgesloten maar daarnaast in onderdeel 5.1 is opgenomen dat de overeenkomst voor een duur van 12 maanden is aangegaan voor gemiddeld 10 uur per week. In onderdeel 8 van de overeenkomst is dan nog bepaald dat belanghebbende gedurende de eerste 78 weken van het dienstverband van een uitzendkracht niet gehouden is tot betaling van salaris gedurende de tijd dat geen geschikt werk voor de werknemer voor handen is. Door opname van de hier genoemde bepalingen voldoen de overeenkomsten niet aan de voorwaarde dat de omvang van de te verrichten arbeid eenduidig dient te zijn vastgelegd. Immers uit deze bepalingen in samenhang gelezen, valt niet op te maken hoeveel uren er gewerkt zal gaan worden en voor hoe lang. De overeenkomsten bieden derhalve de mogelijkheid van perioden met en perioden zonder werk. Ook is niet uitgesloten dat in het geheel geen werk wordt aangeboden. Derhalve bestaat het risico op cyclische werkloosheid, waarvoor nu juist de hoge sectorpremie is bedoeld. 4.7 Gelet op hetgeen onder 4.6 is overwogen is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende ten aanzien van de uitzendkrachten geen aanspraak kan maken op toepassing van het lage percentage sectorpremie. De naheffingsaanslag is daarom terecht en tot een juist bedrag opgelegd. Met dit oordeel behoeft de vraag of, en zo ja, in hoeverre door belanghebbende en haar werknemers uitvoering is gegeven aan de arbeidsovereenkomsten, geen behandeling meer. Vergrijpboete 4.8 Op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in verbinding met artikel 59 van de Wfsv kan de inspecteur een vergrijpboete opleggen als het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat belastingen (inclusief premies werknemersverzekeringen) welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn zijn betaald. Op grond van het tweede lid van artikel 67f van de AWR wordt de grondslag voor de boete gevormd door het bedrag dat niet of niet tijdig is betaald. In overeenstemming met paragraaf 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 kan de inspecteur dan in beginsel een vergrijpboete opleggen van 50% van de te weinig betaalde premies werknemersverzekeringen. 4.9 Ter beoordeling staat of belanghebbende willens en wetens (opzettelijk) over de onderhavige periode te weinig premies werknemersverzekeringen heeft betaald door het indienen van onjuiste aangiften loonheffingen, dan wel of belanghebbende de aanmerkelijke kans heeft aanvaard (voorwaardelijk opzettelijk) dat te weinig premies zijn betaald. 4.10 De rechtbank heeft onder 4.6 reeds geoordeeld dat de omvang van de door de uitzendkrachten te verrichten arbeid in de overeenkomsten die zij met belanghebbende gesloten hebben, niet eenduidig is vastgelegd. Door belanghebbende is ter zitting verklaard dat van meet af aan duidelijk was dat de overeenkomsten met de uitzendkrachten feitelijk geen looptijd van twaalf maanden hadden omdat de uitzendkrachten niet bereid waren om gedurende 12 maanden in Nederland te werken en daartoe ook niet gedwongen konden worden. Desalniettemin heeft belanghebbende in zijn aangifte loonheffingen het lage percentage sectorpremie toegepast. Door aldus te handelen heeft belanghebbende de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig premies werknemersverzekeringen zouden worden betaald. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook sprake van voorwaardelijke opzet en is de vergrijpboete terecht opgelegd. 4.11 De inspecteur heeft wegens het opzettelijk niet (tijdig) betalen een vergrijpboete opgelegd van € 40.000, ofwel 10,38% van de nageheven premie werknemersverzekeringen.