ECLI:NL:RBZWB:2022:3213

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Cluster I Civiele kantonzaken Bergen op Zoom zaak/rolnr.: 9771602 AZ VERZ 22-13 beschikking in de voorlopige voorziening d.d. 17 mei 2022 inzake [werknemer] , wonende te [woonplaats] [gemeente] , verzoeker, hierna te noemen: [werknemer] , gemachtigde: mr. E. van der Teems, tegen de vennootschap TINTI GMBH & CO KG, gevestigd te Heidelberg (Duitsland), verweerster, hierna te noemen: Tinti, gemachtigde: mr. A.G.M. Wilms. 1Het verloop van het geding 1.1. [werknemer] heeft een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend en dit verzoekschrift is op 22 maart 2022 ter griffie ontvangen. De gemachtigde van Tinti heeft op 25 april 2022 een verweerschrift ingediend. 1.2. Op 3 mei 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De gemachtigde van Tinti heeft pleitaantekeningen overgelegd en voorgedragen. 1.3. De kantonrechter heeft na het sluiten van de mondelinge behandeling uitspraak in de voorlopige voorziening bepaald op heden. 1.4. De beschikking in de hoofdzaak zal uiterlijk op 31 mei 2022 volgen. 2.1. [werknemer] is per [datum indiensttreding] bij Nature’s Choice in dienst getreden in de functie van [functie] . Het laatstverdiende loon bij Nature’s Choice bedroeg € 2.645,60 bruto per maand. 2.2. Nature’s Choice en Tinti zijn sinds 21 juni 2016 zustervennootschappen. Dr. Rainer Wild Holding GmbH is houder van 100% van de aandelen van beide vennootschappen. Binnen het concern is besloten om de productieafdeling van Nature’s Choice vanuit Etten-Leur te verhuizen naar Tinti in Heidelberg. 2.3. Op 21 september 2021 zijn de werknemers van Nature’s Choice geïnformeerd over deze overgang. In deze brief staat, onder meer, het volgende: “Met deze mail bevestigen wij dat de onderneming zoals gedreven door Nature’s Choice B.V. in Etten-Leur (behoudens de marketing en verkoop afdeling) met ingang van 1 januari 2022 zal overgaan naar Tinti GmbH & Co. KG in Heidelberg (Duitsland). Deze overgang kwalificeert als een “Overgang van Onderneming” zoals bedoeld in EU Richtlijn 2001/23/EC (zijnde de Richtlijn Transfer of Undertaking Protection of Employment; kortweg TUPE genoemd). Als gevolg hiervan zullen alle rechten en verplichtingen verband houdend met uw arbeidsovereenkomst overgaan in het kader van de overgang van onderneming. In uw situatie heeft de overgang van de onderneming tot gevolg dat uw werkplek verplaatst wordt naar het kantooradres van Tinti GmbH & Co. KG, zijnde Mittelgewannweg 10, 69123 Heidelberg (Duitsland). Het is voorzien dat de daadwerkelijke start van de werkzaamheden zal plaatsvinden op 3 januari 2022 om 8.00 uur in Heidelberg. Het staat u vrij om bezwaar te maken tegen de overgang, maar alvorens dit te doen adviseren wij u hieromtrent advies in te winnen. Mocht u bezwaar maken, dan wijzen wij u er op dat wij dit bezwaar beschouwen als een kennisgeving dat u niet mee wenst over te gaan; uw arbeidsovereenkomst eindigt dan op de dag van de overgang (1 januari 2022). Voor de goede orde wijzen wij u er op dat de met u gesloten arbeidsovereenkomst alsdan niet zal worden beschouwd als zijnde beëindigd door Nature’s Choice B.V.. U komt dientengevolge niet in aanmerking voor een transitievergoeding.” 2.4. Op 12 november 2021 heeft de gemachtigde van [werknemer] aan Tinti, onder andere, het volgende gemaild: “Ten tweede verlangt u kennelijk van cliënt dat hij de overstap maakt naar een Duitse werkgever, hetgeen hem in de praktijk 5,5 uur enkele reistijd op zal gaan leveren. Dat kan in redelijkheid niet van cliënt verwacht worden.” 2.5. Op 17 december 2021 heeft de gemachtigde van [werknemer] , voor zover van belang, het volgende aan Tinti gemaild: “Kortom, cliënt weigert niet mee over te gaan bij een eventuele overgang van onderneming, maar hij is niet akkoord met een wijziging van zijn standplaats, laat staan dat hij op dit moment zijn arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen. Cliënt blijft beschikbaar om ook na 1 januari zijn werkzaamheden in Nederland uit te voeren.” 2.6. Per 1 januari 2022 is [werknemer] in dienst getreden bij Tinti. 2.7. Op maandag 3 januari 2022 heeft [werknemer] zich gemeld op zijn werkplek in Etten-Leur. In opdracht van Tinti is [werknemer] gevraagd het pand te verlaten en zijn sleutels in te leveren. 2.8. Op vrijdag 7 januari 2022 heeft de gemachtigde van Tinti, onder andere, het volgende aan de gemachtigde van [werknemer] gemaild: “Uw cliënt stelt dat hij niet weigert mee over te gaan. Cliënte heeft hiervan kennis genomen, maar wijst er tegelijkertijd op dat, anders dan uw cliënt stelt, er voor uw cliënt geen werkzaamheden meer zijn die door hem kunnen worden verricht op de locatie Etten-Leur. Derhalve resteert voor uw cliënt slechts de optie om werkzaamheden te verrichten in Heidelberg. In dit verband verneem ik gaarne uiterlijk maandag 10 januari a.s. of uw cliënt hiertoe bereid is, bij gebreke waarvan cliënte over zal gaan tot het nemen van passende maatregelen.” 2.9. Tinti heeft het loon van [werknemer] stopgezet. 3Het verzoek en verweer in de hoofdzaak 3.1. [werknemer] verzoekt zijn arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671c lid 1 BW en Tinti te veroordelen: om binnen een maand na het einde van de arbeidsovereenkomst naast een gebruikelijke eindafrekening (de opgebouwde vakantietoeslag vanaf juni 2021 en een saldo niet-genoten verlofuren) de wettelijke transitievergoeding te betalen; om binnen een maand na het einde van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding ten bedrage van € 10.000,00 bruto te betalen; in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 940,10; in de proceskosten; in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. [werknemer] heeft hiertoe, samengevat, het volgende aangevoerd. Het staat vast dat tussen Nature’s Choice en Tinti sprake is van een overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW, waardoor [werknemer] per 1 januari 2022 in dienst is getreden bij Tinti. Door deze overgang is sprake van een aanmerkelijke wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden in zijn nadeel als bedoeld in artikel 7:665 BW. De reisafstand, zowel het aantal kilometers als de reistijd, is meer dan redelijkerwijs van [werknemer] gevergd kan worden. Daarom verzoekt [werknemer] de arbeidsovereenkomst te ontbinden met inachtneming van zijn opzegtermijn van twee maanden. Tevens verzoekt [werknemer] toekenning van de wettelijke transitievergoeding. [werknemer] meent dat Tinti ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij daarom aanspraak maakt op een billijke vergoeding. De informatieverplichting uit artikel 7:665a BW is namelijk geschonden, Tinti heeft het loon van [werknemer] onterecht stopgezet en zich niet coöperatief opgesteld jegens [werknemer] . 3.3. Tinti voert verweer. De overgang van de productiefaciliteit van Nautre’s Choice naar Tinti kwalificeert als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Hierdoor gaat de werkplek van [werknemer] van rechtswege over van Etten-Leur naar Heidelberg. [werknemer] heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven in te stemmen met de overgang, waardoor hij zijn werkzaamheden diende te verrichten in Heidelberg. Het is niet aan [werknemer] om te bepalen waar hij zijn werkzaamheden wenst te verrichten. Omdat [werknemer] bleef volharden in zijn standpunt om alleen in Nederland werkzaamheden te verrichten – waaruit ook blijkt dat [werknemer] nimmer de bedoeling heeft gehad om daadwerkelijk mee over te gaan naar Heidelberg – heeft Tinti zijn salaris op 11 januari 2022 stopgezet. [werknemer] heeft hiermee ook niet gehandeld zoals een goed werknemer betaamt en deze handelwijze staat aan toekenning van de transitievergoeding in de weg. Het verzoek tot betaling van een billijke vergoeding dient eveneens afgewezen te worden. De informatieverplichting rustte namelijk op Nature’s Choice, aangezien hij bij Nature’s Choice in dienst was, en dit kan niet worden uitgebreid naar Tinti. Bovendien heeft Nature’s Choice de betreffende werknemers juist en volledig geïnformeerd en de mogelijkheid gegeven om op individueel niveau nader geïnformeerd te worden aangaande de overgang van de productiefaciliteit en heeft zij de informatieverplichting van artikel 7:665a BW niet geschonden. 5.1. Op grond van artikel 223 Rv kan tijdens een aanhangig geding worden gevorderd dat de rechter een voorlopige voorziening treft voor de duur van het geding, indien deze vordering samenhangt met de hoofdvordering. Artikel 223 Rv is van overeenkomstige toepassing op een verzoekschriftprocedure als hier aan de orde (zie: HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR: 2014:3533). Niet in geschil is dat het verzoek in de voorlopige voorziening samenhangt met het verzoek in de hoofdzaak. 5.2. Gezien de aard van de vordering, een loonvordering, is het spoedeisend belang gegeven. 5.3. Tussen partijen staat vast dat sprake is van een overgang van onderneming tussen Nature’s Choice en Tinti en dat als gevolg hiervan [werknemer] per 1 januari 2022 in dienst is getreden bij Tinti. Sinds deze overgang op 1 januari 2022 heeft [werknemer] niet (meer) gewerkt voor Tinti. In artikel 7:628 BW is bepaald dat een werknemer ook recht op loon heeft wanneer geen arbeid wordt verricht, tenzij de oorzaak waardoor geen arbeid wordt verricht een omstandigheid is die voor rekening en risico van de werknemer komt. 5.4. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [werknemer] vanaf 1 januari 2022 recht op loon. Hij overweegt hiertoe het volgende. 5.5. Door de overgang van onderneming per 1 januari 2022 is sprake van een aanmerkelijke wijziging van arbeidsvoorwaarden ten nadele van [werknemer] , namelijk een standplaatswijziging van Etten-Leur naar Heidelberg en daarmee een reistijd van ruim 5,5 uur enkele reis zonder files en rusttijden. [werknemer] heeft verklaard dat het voor hem onduidelijk was waar hij op de eerste werkdag na 1 januari 2022 diende te verschijnen. Aan hem was gedurende de onderhandelingen over de beëindiging van het dienstverband aangeboden om nog enkele maanden in Etten-Leur te blijven werken en de praktische invulling van de overgang naar Heidelberg was niet besproken. Daarom heeft hij zich op 3 januari 2022 gemeld op de werklocatie in Etten-Leur en zich daar beschikbaar gesteld om werkzaamheden te verrichten. Nadat hij op 3 januari 2022 weg is gestuurd in Etten-Leur heeft (de gemachtigde van) [werknemer] op 4 januari 2022 nogmaals aan Tinti kenbaar gemaakt dat [werknemer] beschikbaar is om zijn werkzaamheden te hervatten. Hoewel het niet aan de werknemer is om te bepalen waar hij zijn werkzaamheden dient te verrichten, had – gezien de aanmerkelijke wijziging – van Tinti verwacht mogen worden meer informatie te geven omtrent deze standplaatswijziging en om in gesprek te treden met [werknemer] over de praktische invulling hiervan. Bovendien blijkt uit de processtukken niet dat [werknemer] er – ook niet nadat [werknemer] kenbaar heeft gemaakt mee over te willen gaan naar Tinti – nadrukkelijk op is gewezen dat hij op 3 januari 2022 in Heidelberg diende te verschijnen. Nu Tinti [werknemer] heeft weggestuurd op de locatie in Etten-Leur, waar nog wel werkzaamheden werden verricht, en zowel voor als na de overgang heeft nagelaten in gesprek te treden met [werknemer] over de praktische invulling van het werken in Heidelberg is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter sprake van een omstandigheid waardoor het niet werken van [werknemer] in redelijkheid voor de werkgever dient te komen en de hoofdregel van artikel 7:628 BW van toepassing is. Tinti heeft dan ook het loon van [werknemer] ten onrechte stopgezet. De voorlopige voorziening tot (door)betaling van het loon zal worden toegewezen. 5.6. Tinti heeft geen verweer gevoerd jegens de verzochte wettelijke verhoging. De kantonrechter zal de wettelijke verhoging stellen op 50%. 5.7. De door [werknemer] verzochte wettelijke rente over het loon zal eveneens worden toegewezen. 5.8. De kantonrechter zal de beslissing omtrent de proceskosten in de voorlopige voorziening aanhouden en gelijktijdig uitspreken met een beslissing over de proceskosten in de hoofdzaak. De kantonrechter: in de voorlopige voorziening: veroordeelt Tinti om onder overlegging van een deugdelijke specificatie aan [werknemer] te betalen het verschuldigde loon ten bedrage van € 2.645,60 bruto per maand vanaf 1 januari 2022, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te stellen op 50% en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW telkens wanneer dit loon niet tijdig, te weten op de laatste dag van de betreffende periode, is voldaan; houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan; in de hoofdzaak: houdt iedere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.J. van den Boom, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 mei 2022, in tegenwoordigheid van de griffier. (CPMO)