ECLI:NL:RBZWB:2022:6435

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Cluster II Handelszaken Breda zaaknummer / rolnummer: C/02/389789 / HA ZA 21-542 Vonnis van 5 oktober 2022 in de zaak van [eiser] wonende te [woonplaats eiser] , eiser, advocaat mr. J.J.M. Cliteur te 's-Hertogenbosch, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats gedaagde] , gedaagde, advocaat mr. H.L.J.M. van Grinsven te Tilburg. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 2 februari 2022 en de onderliggende stukken, de bij brief van 9 juni 2022 aan de rechtbank ter gelegenheid van de mondelinge behandeling toegezonden productie 7 van de zijde van [gedaagde] , de mondelinge behandeling op 23 juni 2022, waarvan zittingsaantekeningen zijn gemaakt. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiser] heeft een geldleningsovereenkomst d.d. 18 november 2008 gesloten met [autobedrijf 1] (verder [autobedrijf 1] ), waarbij [eiser] aan [autobedrijf 1] een bedrag van € 100.000,- ter leen heeft verstrekt. Op de door beide partijen ondertekende geldleningsovereenkomst is met de hand geschreven: [gedaagde] is hoofdelijk aansprakelijk in privé voor een honderd duizend euro”. 2.2. [gedaagde] was ten tijde van het sluiten van de geldleningsovereenkomst bestuurder van [bedrijf 1] , welke vennootschap op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder was van [autobedrijf 1] , later genaamd [autobedrijf 2] Deze laatste vennootschap was bestuurder en enig aandeelhouder van [autobedrijf 1] . 2.3. [autobedrijf 1] exploiteerde een automobielbedrijf. 2.4. [autobedrijf 1] heeft uit hoofde van de geldleningsovereenkomst in de periode van 22 december 2008 tot en met 22 juli 2009 maandelijks een bedrag ad € 666,67 aan [eiser] betaald. 2.5. [autobedrijf 1] is op 28 juli 2009 in staat van faillissement verklaard. 2.6. De activiteiten van [autobedrijf 1] zijn omstreeks 10 augustus 2009 uit het faillissement overgenomen door [autobedrijf 3] t.h.o.d.n. [autobedrijf 1] [zoon gedaagde] (de zoon van gedaagde [gedaagde] ) was op dat moment bestuurder en aandeelhouder van [autobedrijf 3] . 2.7. Het faillissement van [autobedrijf 1] is op 5 maart 2013 opgeheven bij gebrek aan baten. 2.8. Bij brief d.d. 7 augustus 2019 hebben [eiser] en [gedaagde] de tussen hen op 15 juli 2019 gemaakte afspraken over de financiering bevestigd. De uit deze afspraken voortvloeiende betalingen zijn uitgevoerd tot en met november 2019. 2.9. [autobedrijf 3] is op 12 november 2019 in staat van faillissement verklaard. 2.10. Bij brief van 30 juni 2020 heeft de raadsman van [eiser] [gedaagde] (onder meer) verzocht en voor zover nodig gesommeerd om binnen een week het restant bedrag waarvoor [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk is, te weten € 100.000,-, te betalen bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen zullen worden genomen. 2.11. In reactie hierop heeft [gedaagde] [eiser] bij brief van 6 juli 2020 meegedeeld dat de rentebetalingsverplichting (uit de schuld) is overgenomen door [autobedrijf 1] maar dat ook deze vennootschap (laatstelijk handelend onder de naam [autobedrijf 3] .) in november 2019 failliet is verklaard en dat het verstandig is de vordering eerst bij de curator in te dienen. 2.12. [eiser] heeft zijn vordering bij de curator van [autobedrijf 3] . ingediend. 2.13. Nadien is door partijen en hun raadslieden nog correspondentie gevoerd. [eiser] heeft [gedaagde] bij brief van 6 augustus 2021 nogmaals gesommeerd om tot betaling van de openstaande vordering over te gaan. [gedaagde] heeft hierop gereageerd bij brief van 20 augustus 2021. [gedaagde] heeft geen gehoor gegeven aan de sommatie.

3.1. [eiser] vordert samengevat – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] een bedrag te betalen van € 100.000,-, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. [gedaagde] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat partijen door middel van de handgeschreven toevoeging op de geldleningsovereenkomst zijn overeengekomen dat [gedaagde] in privé aansprakelijk is voor de terugbetaling van de hoofdsom van die geldleningsovereenkomst. Nu er een expliciete en door [gedaagde] niet betwiste persoonlijke aansprakelijkheid voor de terugbetaling van de geldlening tot het bedrag van € 100.000,- is overeengekomen, is [gedaagde] gehouden de uit die overeenkomst voor hem voortvloeiende verplichtingen na te komen, aldus [eiser] . 4.2. [gedaagde] stelt allereerst dat er sprake is van borgtocht en niet van hoofdelijke aansprakelijkheid. Voorts heeft hij het verweer gevoerd dat hij als borg noch als hoofdelijk schuldenaar kan worden aangesproken omdat zijn echtgenote de geldleningsovereenkomst heeft vernietigd wegens het ontbreken van de op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW vereiste toestemming. Daarnaast voert [gedaagde] het verweer dat de borgtocht teniet is gegaan doordat de vordering van [eiser] op [autobedrijf 1] verjaard is. [gedaagde] stelt primair dat de hoofdsom en rente door (de aanvraag van) het faillissement van [autobedrijf 1] op 28 juli 2009 terstond opeisbaar waren en dat de vordering ingevolge artikel 3:307 lid 1 BW op 26 juli 2014 is verjaard. [gedaagde] voert subsidiair aan dat ingevolge artikel 3 van de geldleningsovereenkomst door de ontbinding van de vennootschap de vordering met ingang van 5 maart 2013 eveneens terstond opeisbaar geworden en op grond hiervan (ook) op 5 maart 2018 is verjaard. Door de voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis van [autobedrijf 1] is de borgtocht ingevolge het bepaalde in artikel 7:853 BW op 28 juli 2014 dan wel op 5 maart 2018 tenietgegaan, aldus [gedaagde] . 4.3. Tussen partijen is in geschil of de handgeschreven toevoeging van [gedaagde] inhoudende: ” [gedaagde] is hoofdelijk aansprakelijk in privé voor een honderd duizend euro”, gekwalificeerd moet worden als hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde] voor terugbetaling van de hoofdsom dan wel als een overeenkomst van borgtocht. Bij hoofdelijke aansprakelijkheid is iedere schuldenaar aansprakelijk voor de gehele schuld. Van borgtocht is sprake als iemand zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis van een derde, de hoofdschuldenaar (art. 7:850 lid 1 BW). Bij borgtocht is er geen sprake van medeschuldenaarschap; de borg is niet draagplichtig in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar maar verschaft slechts zekerheid. Bij de beoordeling of er sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid of borgtocht moet op grond van het zogenaamde Haviltex-criterium niet alleen gekeken worden naar de letterlijke betekenis van de tekst maar ook naar de betekenis die partijen – in de gegeven omstandigheden en op basis van hetgeen zij over en weer van elkaar mochten verwachten – aan die tekst mochten toekennen. De woorden “hoofdelijke aansprakelijkheid” in de toevoeging zijn in zoverre niet doorslaggevend, maar wat [eiser] mocht verwachten en dan met name wat [eiser] op het moment van de totstandkoming van de overeenkomst wist over wie de schuld “aanging”. [eiser] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat de lening bedoeld was om auto’s te kunnen kopen en dat het een bedrijfsfinanciering betrof. Op grond van die verklaring moet worden aangenomen dat [eiser] ten tijde van het sluiten van de geldleningsovereenkomst wist dat de lening een zakelijke lening van [autobedrijf 1] betrof en daarmee in zoverre alleen [autobedrijf 1] aanging. [eiser] wist derhalve ook dat [gedaagde] zich met de handgeschreven toevoeging niet hoofdelijk heeft verbonden voor een eigen schuld en daarmee niet draagplichtig is. Daarmee komt de rechtbank tot het oordeel dat er met de toevoeging op de overeenkomst geen sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde] maar van een overeenkomst van borgtocht tussen [eiser] en [gedaagde] . Dit is uitgangspunt bij de verdere beoordeling van de vordering van [eiser] . 4.4. [gedaagde] beroept zich voorts op vernietiging van de borgtocht wegens het ontbreken van de op grond van het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW vereiste toestemming van zijn echtgenote. [eiser] heeft de rechtsgeldigheid van de vernietiging betwist. Volgens [eiser] is er geen sprake van een omstandigheid waarin de echtgenote van [gedaagde] had moeten mede ondertekenen nu de lening is aangegaan in de normale uitoefening van het bedrijf. 4.5. Op grond van het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW behoeft [gedaagde] de toestemming van zijn echtgenote voor het aangaan van een overeenkomst die ertoe strekt dat hij zich als borg verbindt voor een schuld van een derde. Dit toestemmingsvereiste lijdt uitzondering indien het gaat om handelingen ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van een vennootschap verricht door een bestuurder die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt (artikel 1:88 lid 5 BW). Ingevolge artikel 1:89 lid 1 BW is een rechtshandeling die een echtgenoot in strijd met artikel 1:88 BW heeft verricht, vernietigbaar. Tussen partijen is in geschil of de geldleningsovereenkomst is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf als bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de geldleningsovereenkomst door [autobedrijf 1] bedoeld was om auto’s te kopen voor haar bedrijfsvoering welke auto’s weer zouden worden doorverkocht. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Daarmee valt de geldleningsovereenkomst waarop de borgstelling betrekking heeft in beginsel onder de normale bedrijfsuitoefening van [autobedrijf 1] in de zin van artikel 1: 88 lid 5 BW. De door [gedaagde] gestelde omstandigheden dat de geldleningsovereenkomst is aangegaan op het moment dat [autobedrijf 1] liquiditeitsproblemen had in verband met de achterliggende problematiek met [naam] en geen bancaire financiering kon verkrijgen, zijn weliswaar minder gebruikelijk maar niet zo uitzonderlijk dat zij aan het sluiten van de geldleningsovereenkomst het karakter hebben ontnomen van een rechtshandeling die in de normale uitoefening van het bedrijf werd verricht. Daarbij is ook van belang dat het geleende bedrag niet buitensporig hoog is, er geen sprake is van een bijzondere schuld of bijzondere aankoop en evenmin van een bijzonder risico. Dit alles leidt tot het oordeel dat er geen toestemming van de echtgenote van [gedaagde] nodig was voor het sluiten van de borgtocht overeenkomst in de zin van artikel 1:88 lid 1 sub c BW. De borgtocht is uit dien hoofde derhalve niet vernietigbaar zodat dit verweer van [gedaagde] faalt. 4.6. Dan ligt het verweer van [gedaagde] voor dat de vordering van [eiser] op [autobedrijf 1] is verjaard en dat de borgtocht uit dien hoofde op grond van het bepaalde in artikel 7:853 BW is tenietgegaan. Niet in geschil tussen partijen is dat de vordering van [eiser] op [autobedrijf 1] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst door het faillissement van [autobedrijf 1] op grond van artikel 3 van die overeenkomst op 28 juli 2009 terstond opeisbaar is geworden. Vaststaat voorts dat de vennootschap is ontbonden wegens opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten op 5 maart 2013 (artikel 2:19 lid 1 onder c BW). Nu de vennootschap op het tijdstip van haar ontbinding geen baten meer had, heeft de vennootschap op dat moment ook opgehouden te bestaan (artikel 2:19 lid 4 BW). De vordering van [eiser] bestond echter nog wel. Dit betekent dat op het moment dat de verjaringstermijn van de vordering van [eiser] ingevolge het bepaalde in artikel 3:307 lid 1 BW op 28 juli 2014 zou aflopen, er sprake was van een vordering op een niet bestaande vennootschap. De vraag ligt dan voor wat dit betekent voor het voltooien van de verjaringstermijn.

4.9. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 121,39 - griffierecht 952,00 - salaris advocaat 3.540,00(2 punten × tarief € 1.770,00) Totaal € 4.631,39

De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 100.000,00 (éénhonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 14 juli 2020 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 4.631,39, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. van 't Nedereind en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2022.