ECLI:NL:RBZWB:2023:2634

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Locatie Breda Cluster II Handelszaken zaaknummer / rolnummer: C/02/407729 / KG ZA 23-131 Vonnis in kort geding van 19 april 2023 in de zaak van 1 [eiser sub 1] , wonende te [woonplaats] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser sub 2] B.V., gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] , eisers, advocaat mr. J.Ph. de Korte en mr. G.J. Wilts te Amsterdam, tegen de onderlinge waarborgmaatschappij DE ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ CZ GROEP U.A., gevestigd te Tilburg, gedaagde, advocaat mr. A.C. van der Salm te Den Haag. Hierna zullen eisers tezamen in enkelvoud “ [eiser] ” genoemd worden en gedaagde “CZ”. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 28 maart 2023; de akte overlegging producties 1t/m 36; de akte overlegging aanvullende producties 37 t/m 43; de brief van mr. Van der Salm van 3 april 2023 met producties A t/m GG; de brief van mr. Van der Salm van 4 april 2023 met productie HH; de mondelinge behandeling op 5 april 2023; de pleitnota van [eiser] ; de pleitnota van CZ. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. CZ is een zorgverzekeraar die vanuit de basisverzekering geneeskundige zorg, waaronder huisartsenzorg, vergoedt indien en voor zover deze voldoet aan de verzekeringsvoorwaarden. Op een zorgverzekeraar rust een wettelijke verplichting de bij hen ingediende declaraties te controleren. De controles door zorgverzekeraars worden uitgevoerd op basis van de Regeling Zorgverzekering (Rzv). 2.2. [eiser] is huisarts in [plaats] . Voor de jaren 2020-2021 en 2022-2023 heeft zijn huisartsenpraktijk via zorgverzekeraar Zilveren Kruis zorgovereenkomsten gesloten met alle zorgverzekeraars, waaronder CZ. 2.3. In februari 2020 is in Nederland de eerste coronabesmetting vastgesteld. Tijdens daaropvolgende coronacrisis zijn in de praktijk van [eiser] PCR-tests afgenomen. In de bij de praktijkruimte behorende garage heeft [eiser] speciaal daarvoor een COVID-19-testlocatie ingericht. Patiënten konden in die testlocatie op COVID-19 getest worden zonder dat zij de (eigen) huisarts bezochten. Deze tests werden afgenomen door medewerkers HealthCheckCenters (HCC). In verband met de uitgevoerde tests heeft [eiser] voor de patiënten die bij zijn eigen praktijk ingeschreven stonden bij de zorgverzekeraars, waaronder CZ, het reguliere consulttarief in rekening gebracht en voor de patiënten die bij een andere huisartsenpraktijk ingeschreven stonden het passantentarief en CZ heeft de declaraties voldaan. De afgenomen PCR-monsters werden gediagnostiseerd door U-Diagnostics (NL)/Labor Dr. [naam] (D). De kosten van de diagnostiek werden door de GGD’s vergoed. 2.4. Per 11 april 2022 is het testbeleid gewijzigd in die zin dat bij klachten een zelftest volstond en dat alleen een beperkte groep (zorgmedewerkers en kwetsbare personen) werd geadviseerd om bij klachten kosteloos een PCR-test te doen bij een GGD-teststraat. In verband daarmee is medio 2022 besloten om de declaratieroute van de COVID-19 PCR lab-analyse uitgevoerd door laboratoria in opdracht van huisartsen en zorginstellingen niet meer te laten vergoeden door de GGD’s. [eiser] is daarna gestopt met de testfaciliteit. 2.5. Op 11 november 2021 heeft CZ een melding ontvangen van een van haar verzekerden met betrekking tot de vergoedingsaanvraag. Deze gaf als meldingsreden aan alleen bij de praktijk te zijn geweest voor de afname van een coronatest en dat hij niet bij de arts is geweest. Op 8 september 2022 heeft CZ een tweede melding ontvangen van een van haar verzekerden. Reden van deze melding was dat het de verzekerde op zijn persoonlijk zorgkostenoverzicht was opgevallen dat er zowel op 22 februari 2002 als 9 mei 2022 in verband met de afname van een coronatest was gedeclareerd voor “consult passanten vanaf 5 tot 20 minuten” zonder dat er een consult had plaatsgevonden. 2.6. Naar aanleiding van deze meldingen heeft CZ (samen met OHRA en Nationale Nederlanden) op grond van artikel 7.10 Rzv een fraudeonderzoek gestart naar de declaraties van [eiser] over de periode 2019-september/oktober 2022. 2.7. In artikel 1 van Rzv is het fraudeonderzoek gedefinieerd als “een onderzoek waarbij de zorgverzekeraar nagaat of de verzekerde of de zorgaanbieder valsheid in geschrifte, bedrog, benadeling van rechthebbenden of verduistering pleegt of tracht te plegen ten nadele van bij de totstandkoming of uitvoering van een overeenkomst van zorgverzekering betrokken personen en organisaties met het doel een prestatie, vergoeding, betaling of ander voordeel te krijgen waarop de verzekerde dan wel de zorgaanbieder geen recht heeft of recht kan hebben”. In de met [eiser] gesloten zorgovereenkomsten is fraude omschreven als “Het opzettelijk en doelbewust in strijd met de wet- en regelgeving handelen en daarmee valsheid in geschrifte, bedrog, benadeling van rechthebbenden of verduistering (proberen te) plegen ten nadele van bij de totstandkoming of uitvoering van een overeenkomst van zorgverzekering betrokken personen en organisaties met het doel een prestatie met het oog op eigen of andermans (financieel) gewin” 2.8. Bij brief van 29 september 2022, herhaald bij brief van 25 oktober 2022, heeft CZ [eiser] van het fraudeonderzoek op de hoogte gebracht. CZ heeft [eiser] medegedeeld dat op grond van analyse van de declaraties van de praktijk van [eiser] een opvallend declaratiepatroon wordt gezien, dat aansluit op de meldingen, en dat er in 2020, 2021 en 2022 een opvallend hoge stijging in het aantal gedeclareerde consulten voor passanten is geconstateerd, wat overeenkomt met de ontwikkeling van de COVID19-pandemie. CZ geeft aan te vermoeden dat [eiser] voor haar verzekerden die in zijn teststraat een PCR-test hebben afgenomen een consult voor passanten heeft gedeclareerd, terwijl het afnemen van een PCR-test niet valt onder een consult zoals het NZa dit beschrijft in de beleidsregels. CZ geeft aan dat bij haar de indruk is ontstaan dat [eiser] mogelijk onrechtmatig consulten gedeclareerd heeft om zodoende PCR-testen vergoed te krijgen uit de basisverzekering van haar verzekerden. 2.9. CZ heeft de persoonsgegevens van [eiser] verwerkt in de gebeurtenissenadministratie, het intern verwijzingsregister, het incidentenregister, en het extern verwijzingsregister (zogenaamde frauderegisters). Deze kunnen geraadpleegd worden door verzekeraars en financiële instellingen. Daarnaast heeft CZ andere zorgverzekeraars op de hoogte gesteld van de opname in de registers. 2.10. Bij brief van 23 februari 2023 heeft [eiser] CZ gesommeerd om de volgens hem zeer diffamerende beschuldigingen te staken en ongedaan te maken. Daarbij is aangegeven dat de beschuldigingen op een onjuiste interpretatie van de feiten en ondeugdelijk onderzoek zijn gebaseerd. [eiser] heeft daarbij uitdrukkelijk te kennen gegeven dat indien zou worden vastgesteld dat hij ten onrechte het passantentarief in rekening heeft gebracht voor PCR-testmonsterafname bij patiënten ingeschreven bij een andere huisartsenpraktijk, hij bereid en in staat is om het teveel in rekening gebrachte te retourneren. 2.11. CZ heeft geweigerd aan de sommatie te voldoen. 3.1. [eiser] vordert als voorlopige voorziening CZ te bevelen om alle meldingen van [eiser] als fraudeur en vergelijkbare kwalificaties ongedaan te maken, waaronder in de gebeurtenissenadministratie, het intern verwijzingsregister, het incidentenregister en het extern verwijzingsregister en jegens andere zorgverzekeraars (waaronder begrepen dochtervennootschappen van CZ) en de Nederlandse Arbeidsinspectie, met de mededeling dat de melding gebaseerd was op een onjuiste interpretatie van feiten en een onvoldragen onderzoek, met kopie aan de advocaat van [eiser] op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat CZ daaraan niet voldoet; met veroordeling van CZ in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. [eiser] grondt zijn vordering op onrechtmatig handelen. Hij stelt zich op het standpunt dat hij door CZ zonder grond als verdachte van fraude is bekendgemaakt door melding te doen bij andere zorgverzekeraars en diverse instanties. Hij heeft gehandeld conform de geldende afspraken en richtlijnen, zoals de Declareerwijzer 2020 van de LHV en de Beleidsregel huisartsenzorg en multidisciplinaire zorg 2020 en de opvolgende beleidsregels van het NZa (punt 2.3 tot en met 2.8 dagvaarding). Door de handelwijze van CZ wordt zijn goede naam en reputatie ernstig geschaad. Daarnaast lijdt hij ook financiële schade doordat declaraties niet meer uitbetaald worden. 3.3. CZ heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] met veroordeling van [eiser] in de kosten van dit geding. Samengevat is het verweer als volgt. [eiser] heeft bewust consulten voor een passantentarief gedeclareerd, terwijl duidelijk was dat dit onjuist was en daarover geen afwijkende afspraken waren gemaakt met zorgverzekeraars. Uitgangspunt was dat testen door GGD leidend was en dat door huisartsen enkel op COVID19 werd getest indien de patiënt met ernstige klachten op consult kwam voor advies, begeleiding of behandeling. Ook na het vergroten van de testcapaciteit bestond voor de huisarts slechts een testindicatie als dit van belang was voor het medisch behandelbeleid voor de individuele patiënt, dan wel de organisatie van zorg. Omdat er in de testlocatie van [eiser] geen sprake was van direct patiëntencontact, heeft [eiser] niet kunnen vaststellen dat er een medische indicatie zou zijn voor het afnemen van een PCR-test. Er was geen sprake van incidentele en acute zorgverlening en er werd geen huisartsenzorg geleverd. De testen werden niet afgenomen in het kader van enig behandelbeleid. Per 3 december 2021 werd het afnemen van een zelftest bovendien leidend bij niet-kwetsbare personen met milde klachten die niet in aanraking kwamen met kwetsbare personen. De verzekerden die in de testlocatie van [eiser] werden getest hadden geen zorgvraag: zij wilden slechts getest worden en zij konden zich daarvoor rechtstreeks aanmelden via [website] . Er werden door de testlocatie zelfs COVID-vrij verklaringen verstrekt, terwijl mensen hiervoor expliciet verwezen moesten worden naar instanties die normaal gesproken ook arbozorg leveren en reizigersadvisering doen. De kosten voor het exploiteren van een (feitelijk) commerciële teststaat vallen niet onder de zorgverzekeringswet. Waar [eiser] in 2019 slechts driemaal het passantentarief bij CZ in rekening heeft gebracht, heeft dit in de coronajaren geleid tot een exorbitante stijging, te weten 1.077 (2020), 2.792 (2021) en 1.258 (2022). Met deze declaraties was alleen bij CZ al een totaalbedrag van € 157.595,85 gemoeid. Omdat er sprake is geweest van het declareren van niet geleverde zorg, moeten de declaraties van [eiser] als vals worden aangemerkt. De verwerkingen en meldingen zijn daarom door CZ terecht gedaan. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Vooropgesteld wordt dat [eiser] in dit kort geding ontvankelijk in zijn vorderingen, nu deze zijn gegrond op onrechtmatig handelen door CZ. Ook heeft [eiser] voldoende spoedeisend belang bij zijn vorderingen. De vorderingen strekken ertoe een einde te maken aan een onrechtmatige toestand en herstel van reputatie. Dit is naar zijn aard spoedeisend. Ook heeft de BV, anders dan CZ meent, voldoende belang bij de vorderingen. [eiser] heeft in dit verband gesteld dat er ook sprake is van onrechtmatig handelen jegens de BV, omdat de BV de declaraties heeft ingediend en dat de BV wordt aangesproken op terugbetaling van declaraties als gevolg van de fraudemelding. CZ heeft dit niet weersproken. De voorzieningenrechter is door partijen voorzien van een grote hoeveelheid producties waarvan de meeste zonder enige toelichting zijn overgelegd. De voorzieningenrechter heeft daarvan alleen kennisgenomen voor zover daarop uitdrukkelijk beroep op is gedaan. 4.2. [eiser] stelt dat hij met betrekking tot het declareren van het passantentarief heeft gehandeld in overeenstemming met de volgende afspraken, richtlijnen en beleidsregels: 1. het nieuwsbericht van het LHV van 17 april 2020, (randnummer 2.3 dagvaarding) 2. artikel 3.3. van de Declareerwijzer 2020 van het LHV (randnummer 2.4. dagvaarding) 3. het nieuwsbericht van de NZa van 17 april 2020 (randnummer 2.5. dagvaarding) 4. artikel 4. van de Beleidsregel huisartsenzorg en multidisciplinaire zorg 2021 (randnummer 2.6. dagvaarding) 5. Artikel 6.3 van de Prestatie- en tariefbeschikking huisartsenzorg en multidisciplinaire zorg 2022 (randnummer 2.7. dagvaarding) 4.3. De voorzieningenrechter stelt vast dat uit de onder 1 t/m 4 genoemde nieuwsberichten en artikelen steeds blijkt dat er sprake moet zijn geweest van patiëntencontact. Dit blijkt in het nieuwsbericht van het LHV van 17 april 2020 duidelijk uit de bewoordingen “mits de patiënt wordt gezien door een andere arts dan zijn of haar eigen huisarts. Anders geldt het regulier tarief.” In artikel 3.3. van de Declareerwijzer 202 van het LHV staat: “U declareert één van de passantentarieven voor de patiëntencontacten op de coronapost”. Zeker in het licht van het bericht van het LHV van 17 april 2020 kon [eiser] deze bepaling niet aldus uitleggen dat voor toepassing van het passantentarief niet nodig zou zijn dat patiënten door een arts zouden worden gezien. In het nieuwsbericht van de NZa van 17 april 2020 is als voorwaarde voor het in rekening brengen van het passantentarief vermeld dat “de patiënt noodzakelijkerwijs wordt gezien door een andere arts dan de eigen huisarts” en in artikel 4 van de Beleidsregel huisartsenzorg en multidisciplinaire zorg 2021 staat: “de declaratie van het patiëntencontact”. De voorwaarde dat patiëntencontact moet hebben plaatsgevonden staat ook in de Fact Sheet van het Ministerie van VWS van 15 juni 2020, waar staat “Het consult bij de huisarts wordt vergoed door de zorgverzekeraar”. Vast staat dat er in de testlocatie van [eiser] geen direct patiëntencontact met de arts heeft plaatsgevonden. [eiser] heeft de betreffende patiënten niet gezien of onderzocht. Dat hij -via de assistente- betrokken is geweest bij de triage op basis van een door de patient ingevuld formulier waarin vragen zijn geformuleerd waarop vakjes (ja of nee) dienen te worden aangekruist, kan niet als patiëntencontact worden aangemerkt. Het afnemen van een COVID-19 test kan niet gelijkgesteld worden aan de levering van huisartsenzorg in de vorm van consult met een arts. In de testlocatie werd immers geen zorg geleverd maar alleen een test afgenomen. Omdat de tests werden afgenomen door medewerkers van HCC was er zelfs geen sprake van contact met medewerkers van de huisartsenpraktijk. 4.4. Het onder 5 genoemde artikel 6.3. van de Prestatie- en tariefbeschikking huisartsenzorg en multidisciplinaire zorg is niet geheel duidelijk ten aanzien van de noodzaak van patiëntencontact. Het artikel ziet echter op apart ingerichte locaties voor huisartsenzorg overdag aan patiënten met verdenking van het SARS-CoV-2 virus. De testlocatie van [eiser] was echter niet gericht op het verrichten van huisartsenzorg maar op het afnemen van PCR-tests. Bovendien ziet deze beschikking op het jaar 2022 en richt het onderzoek zich voornamelijk op declaraties over de jaren daarvoor. Nu de beschikking voor meerdere uitleg vatbaar is, is het bovendien de vraag of deze beschikking beoogt een wijziging te brengen in het vergoedingenstelsel waarop huisartsen aanspraak kunnen maken. 4.5. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij met betrekking tot het declareren van het passantentarief voor de afname van PCR-tests bij patiënten die niet ingeschreven waren bij zijn praktijk heeft gehandeld conform de geldende afspraken, richtlijnen en beleidsregels. Deze afspraken, richtlijnen en beleidsregels zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter helder, zodat er ook geen sprake kan zijn van gerechtvaardigd vertrouwen. Niet aannemelijk is geworden dat de verwerking van de persoonsgegevens van [eiser] in de frauderegisters en de mededeling aan de andere zorgverzekeraars door CZ lichtvaardig is gedaan en is gebaseerd op een onjuiste interpretatie van feiten. Daarbij komt dat CZ als zorgverzekeraar op grond van artikel 89 Zvw bevoegd is informatie, zoals de verwerking van persoonsgegevens, te delen met collega-zorgverzekeraars. 4.6. Nu [eiser] er niet in is geslaagd zijn stelling te onderbouwen dat hij voor het afnemen van PCR-tests het passantentarief mocht declareren, kan buiten beschouwing blijven in hoeverre door CZ een onvoldragen onderzoek is uitgevoerd. 4.7. Dit alles leidt ertoe dat de vorderingen van [eiser] in dit kort geding worden afgewezen. Gelet op de ernst van het verwijt kan een belangenafweging niet tot een ander oordeel leiden. Daarbij wordt wel het voorbehoud gemaakt dat de rechter – zoals altijd bij een beslissing in kort geding - in de bodemprocedure tot een ander oordeel zou kunnen komen. Het beoordelingskader in kort geding brengt met zich dat indien onvoldoende duidelijkheid bestaat over de vraag of er een rechtsgrond is voor het gevorderde en uit een belangenafweging niet geconcludeerd kan worden dat er grond is voor het geven van een voorlopige voorziening, de gevraagde voorlopige voorziening niet behoort te worden gegeven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet die situatie zich voor. Opmerking verdient daarbij wel dat de handelingen van [eiser] moeten worden gezien in het licht van de chaotische ontwikkelingen die zich tijdens de coronapandemie voordeden, ook in de wereld van de zorg, om de pandemie tegen te gaan. Niet gesteld of gebleken is dat [eiser] op enige andere wijze niet integer zou hebben gehandeld als arts in relatie tot de zorgverzekeraars terwijl niet blijkt van gedragingen waarmee getracht is de werkelijke gang van zaken te verhullen en evident is dat de plotselinge stijging van het aantal gedeclareerde patiëntencontacten bij CZ (en andere verzekeraars) in het oog zou lopen. Het kort geding kent echter naar zijn aard beperkingen in het debat tussen partijen en het debat over de handelwijze van [eiser] en het onderzoek van CZ is nog niet uitgekristalliseerd. 4.8. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CZ worden begroot op: - griffierecht € 676,00 - salaris advocaat 1.079,00 Totaal € 1.755,00 4.9. De nakosten zijn in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van CZ gevallen en tot op heden begroot op € 1.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.3. veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.4. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Van der Weide en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2023.