ECLI:NL:RBZWB:2023:663

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Cluster I Civiele kantonzaken Bergen op Zoom zaak/rolnr.: 7114380 CV EXPL 18-3204 vonnis d.d. 1 februari 2023 inzake [eiser] . gevestigd te [vestigingsplaats 1] , eiser, hierna: [eiser] , gemachtigde mr. E.P.M.J. Prop, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] B.V. voorheen genaamd [gedaagde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , gedaagde, hierna: [gedaagde] , procederend bij [gemachtigde] . 1Het verloop van de procedure 1.1. Het procesverloop blijkt uit: - het tussenvonnis van 15 april 2020 (hierna: het tussenvonnis); - de beschikking van 20 oktober 2021 houdende een bevel tot medebrenging ex artikel 172 Rv; - de akte uitlaten van [eiser] van 26 januari 2022; - de antwoordakte van [gedaagde] van 2 maart 2022; - de akte uitlaten producties van [eiser] van 18 mei 2022. 1.2. Daarna is vonnis bepaald. 1.3. Partijen zijn na het tussenvonnis geïnformeerd dat de zaak verder wordt behandeld door een andere kantonrechter dan de kantonrechter die het tussenvonnis heeft gewezen en ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, onder opgave van de reden daarvoor. Zij zijn gewezen op de mogelijkheid om te verzoeken om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de kantonrechter die de zaak verder behandelt en vonnis zal wijzen. Van die mogelijkheid is geen gebruik gemaakt. 2De verdere beoordeling 2.1. Verwezen wordt naar het tussenvonnis. Alles wat daarin is overwogen en beslist, wordt gehandhaafd. 2.2. Deze zaak betreft de vordering van [eiser] om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van 59 facturen van [bedrijf] (hierna: de facturen), in totaal een bedrag van € 14.045,00, op grond van een of meer door [gedaagde] met [bedrijf] aangegane transportovereenkomsten. Vaststaat dat op 13 februari 2017 respectievelijk 1 april 2017 door het Amtsgericht Aachen, Duitsland ten aanzien van [bedrijf] de voorlopige respectievelijk definitieve insolventieprocedure is geopend en dat [gedaagde] de facturen in de periode vanaf 30 maart 2017 tot en met 15 juni 2017 volledig aan [bedrijf] heeft voldaan (hierna: de betalingen). [eiser] stelt dat [gedaagde] ten tijde van de betalingen bekend was, althans moet worden geacht bekend te zijn geweest met het faillissement van [bedrijf] en zij daarom de facturen niet bevrijdend heeft betaald, zodat zij deze bedragen alsnog aan [eiser] dient te voldoen. [gedaagde] voert verweer, stellende dat zij op het moment van de betalingen aan [bedrijf] niet bekend was met het faillissement en dat zij daarom (wel) van deze betalingsverplichtingen is bevrijd. 2.3. Zoals in het tussenvonnis al overwogen, wordt – bij gebreke van in Nederland genomen openbaarmakingsmaatregelen als bedoeld in artikel 21 van de Insolventieverordening (de Verordening (EG) 1346/2000 betreffende insolventieprocedures; inmiddels de Verordening (EU) 2015/848 betreffende insolventieprocedures) – op grond van artikel 24 lid 2 van de Insolventieverordening vermoed dat [gedaagde] ten tijde van de betalingen niet met het faillissement van [bedrijf] bekend was, totdat het tegendeel is bewezen. [eiser] is tot dit bewijs toegelaten. Hij is in de gelegenheid gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [gedaagde] op het moment van de betalingen wél bekend was, althans behoorde te zijn met het faillissement. 2.4. [eiser] heeft aangegeven bewijs te willen leveren door het doen horen van [naam] , de voormalig bestuurder van [bedrijf] , als getuige. Het beoogde getuigenverhoor heeft niet plaatsgevonden. De getuige is tweemaal door [eiser] bij exploot opgeroepen. Beide keren heeft de getuige voorafgaand aan de zitting laten meedelen niet te zullen verschijnen. Op verzoek van [eiser] is daarna ex artikel 172 Rv een nieuwe datum voor het getuigenverhoor bepaald en is bevolen dat de getuige op die datum door de openbare macht voor de kantonrechter wordt gebracht om te voldoen aan zijn verplichting om getuigenis af te leggen. Medebrenging van de getuige door de politie is echter niet gelukt. De politie heeft meegedeeld dat de getuige niet op het aangegeven adres is aangetroffen en dat de betreffende woning leeg staat. Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten. 2.5. [eiser] heeft naar voren gebracht dat het ondanks diverse pogingen daartoe niet mogelijk is gebleken om met [naam] in contact te komen en dat geen nieuw adres van [naam] bekend is, zodat er geen mogelijkheid is om de getuige nogmaals op te roepen. Volgens [eiser] is de verklaring van [naam] essentieel voor het leveren van bewijs en moet zijn gedrag als een bevestiging van de stellingen van [eiser] worden beschouwd. [eiser] stelt dat hij heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. Hij wijst daarbij ook (nogmaals) op zijn aan [gedaagde] gezonden brief van 10 april 2017. Volgens [eiser] heeft [gedaagde] geweten, althans wordt zij geacht te hebben geweten dat [bedrijf] failliet was verklaard en is zij daarom gehouden tot betaling van de facturen aan [eiser] 2.6. De reactie van [gedaagde] luidt, samengevat, als volgt. Het niet verschijnen van [naam] als getuige kan niet als een bevestiging van de stellingen van de curator worden beschouwd. [gedaagde] is voorafgaand aan de betalingen niet over het faillissement geïnformeerd. Zij was te goeder trouw en heeft bevrijdend betaald. Een eventuele vordering moet tegen [naam] , niet tegen [gedaagde] , zijn gericht. 2.7. Beoordeeld moet worden of [eiser] is geslaagd in het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat [gedaagde] op het moment van (een of meer van) de betalingen bekend was of behoorde te zijn met het faillissement van [bedrijf] . Daarbij geldt dat het niet noodzakelijk is dat die feiten en/of omstandigheden onomstotelijk zijn komen vast te staan, maar dat een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat. 2.8. [eiser] beroept zich onder meer op zijn brief van 10 april 2017. Dat deze brief aan [gedaagde] is verzonden, is niet in geschil. Zoals in het tussenvonnis al is overwogen, staat daarmee echter nog niet met voldoende zekerheid vast dat de brief [gedaagde] ook daadwerkelijk heeft bereikt, aangezien [gedaagde] dat betwist. Dat de brief bij aangetekend schrijven met ontvangstbevestiging (of op gelijkwaardige wijze) aan [gedaagde] is verzonden, zoals is voorgeschreven in de Betekeningsverordening (destijds artikel 14 van de Verordening (EG) nr. 1393/2007 in welke verordening Verordening (EG) nr. 1348/2000 is ingetrokken; inmiddels artikel 18 van de Verordening (EU) 2020/1784), is – ook na het tussenvonnis – niet gesteld dan wel gebleken. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] de brief heeft ontvangen en zij daarom ten tijde van (een of meer van) de betalingen op de hoogte was of had moeten zijn van het faillissement van [bedrijf] . 2.9. Dat [gedaagde] al eerder mondeling door [naam] over het faillissement van [bedrijf] was ingelicht, is evenmin komen vast te staan. [eiser] heeft daarvan weliswaar getuigenbewijs aangeboden, maar dat bewijs is niet geleverd. De enkele omstandigheid dat [naam] niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 165 Rv op hem rustende verplichting om na een wettige oproep daartoe als getuige voor de rechter een verklaring af te leggen en dat [eiser] daardoor naar zijn zeggen in bewijsnood is komen te verkeren, kan niet tot een andere conclusie leiden. De kantonrechter: 3.1. wijst de vordering af; 3.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, die aan de zijde van [gedaagde] tot op heden worden vastgesteld op nihil. Dit vonnis is gewezen door mr. Van den Boom, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2023.